הקלות ושימושים חורגים

1. הקלות ושימושים חורגים

2. סטייה ניכרת • בחוק התכנון והבנייה מספר סוגים של סטיות מתכנית בנין קיימת ובת-תוקף: סטיות קלות מתכנית מסוג הקלה ושימוש חורג, וסטייה משמעותית שהיא מסוג סטייה ניכרת מתכנית. • "סטייה ניכרת" מתכנית החלה על קרקע או בנין אינה מותרת על פי סעיף 151 לחוק.

3. סטייה ניכרת • ההגדרה ל "סטייה ניכרת" מעוגנת בתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) תשכ"ז-1967 (1) בנייה שיש בה שינוי מהייעוד שנקבע בתכנית והיא משנה את האופי של הסביבה הקרובה; (2) שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהייעוד שנקבע בתכנית, והוא משנה את אופייה של הסביבה הקרובה". • הסטייה הניכרת מתוכנית פירושה, איפוא, בנייה או שימוש בבנין או בקרקע שיש בהם שינוי מהיעוד שנקבע בתכנית, כשלאלה מתווסף תנאי נוסף לפיו שינוי היעוד משנה את אופי הסביבה הקרובה. בלא קיומו של תנאי אחרון זה, אין שינוי היעוד מקיים אחר ההגדרה בדבר היותו "סטייה ניכרת מתכנית".

4. מתן היתר לשימוש חורג-לא רק כשאינו בגדר סטייה ניכרת • "לוועדת הערר סמכות שלא ליתן היתר לשימוש חורג מהיתר אף אם השימוש החורג אינו בגדר סטייה ניכרת מתכנית. כך נובע מלשון סעיף 151 לחוק. סעיף זה קובע כאמור שלא יינתן היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או על הבניין, ברם סעיף זה אינו קובע שלא יינתן היתר רק אם יש בכך סטייה ניכרת מתכנית." ר' עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה, מחוז דרום (נבו) ("פרשת ביג")

5. הקלה ושימוש חורג • סעיף 146 לחוק התכנון והבניה קובע כי "הועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג." • סעיף 147 לחוק התכנון והבניה קובע כי: "הועדה המקומית רשאית לתת הקלה למבקש היתר לפי סעיף 145.

6. תקופת ההיתר • סעיף 148 לחוק קובע כי: "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש." • כלומר, היתר לשימוש חורג מתכנית יש להגבילו בזמן ואין לועדה המקומית מקום לשיקול דעת. התקופות הינן מגוונות -3, 5 או אף 10 שנים, הכל בהתאם לצורך ולמצב התכנוני הנוכחי והעתידי. • לעומת זאת, היתר לשימוש חורג מהיתר יכול שיהא אף לצמיתות.

7. הקלה,סטייה ניכרת ושימוש חורג • הקלה הינה הרשאה לבצע עבודה הטעונה היתר בסטייה ניכרת מהוראות תכנית ושאין בה משום שימוש חורג. • תקנות סטייה ניכרת מגבילות את הוועדה בנושאים כגון: קווי בניין,מספר קומות,מקומות חנייה וכו' • יש לפרסם בקשה להקלה בעיתונות,לשלוח הודעה לבעלי זכויות בקרקע גובלת ולעלולים להיפגע, וכן לקיים הליך התנגדויות בדומה לאחר הפקדה של תכנית

8. הוראות המעבר בתקנות סטייה ניכרת • סטייה ניכרת הינה תוספת זכויות בנייה אם התכנית הופקדה לאחר יום 1/8/1989. לפני מועד זה ניתן להוסיף זכויות בנייה מוגבלות כקבוע בתקנות סטייה ניכרת: • "9. (א) על אף האמור בתקנות 2 ו-3 יראו לגבי תכנית שהופקדה עד יום כ"ט בתמוז תשמ"ט (1 באוגוסט 1989) - כסטייה ניכרת, הגדלת שטח הרצפה הכולל המותר לפי התכנית, באחוזים משטח המגרש, העולה על 6%, בתוספת - • 2.5% - לכל קומה נוסף על מספר הקומות המותר לפי התכנית, ולא יותר מ-5%; • 5% - אם מספר הקומות בבנין או גובה הבניין מחייב התקנת מעלית ולא קיימת מעלית בבנין במועד הגשת הבקשה להקלה ובתכנית החלה לא קיימות זכויות בניה להקמת מעלית ובלבד שלא תותר תוספת של יותר מ-5%."

9. הקלה,סטייה ניכרת ושימוש חורג • שימוש חורג הינו למטרה שלא הותר להשתמש בה-כלומר שימוש החורג מתכנית או היתר שהוצא. • אין ליתן שימוש חורג על קרקע חקלאית אלא באישור ולקחש"פ והמחוזית • תכנית המשנה זכויות יכולה לקבוע הוראת מעבר של שימוש חורג

10. הקלה ושימוש חורג • "שימוש חורג" בקרקע או בבנין הוא: "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באיזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובנייה" (הדגשה לא במקור). • עיקרה של ההגדרה במתן היתר לשימוש למטרה שלא הותר להשתמש בה בתכנית, בתקנה על פי החוק, או בהיתר.

11. שימוש חורג והקלות • נאמר, כי "'שימוש חורג' כשמו כן הוא, היינו הוא אינו עולה בקנה אחד עם התכנית ועם צפייתם הסבירה של בני המקום" (בג"צ 389/87 סלומון נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד מב(4) 30, 36 ) • שימוש החורג והקלה - לא רק כלי תיכנוני לגיטימי, אלא אף כלי תיכנוני חשוב.

12. שימוש חורג והקלות • אולם – מתן היתר לשימוש חורג מקום בו נדרשת הכנתה של תכנית, ובה פירוט סביר בנוגע לביצוע הבנייה, אינה דרך ראויה, משני טעמים לפחות. ראשית, כעיקרון, דרך זו הופכת את הדרישות הדקדקניות הקבועות בחוק להכנתה של תכנית לפלסתר. דרישות אלה כוללות הכנת תכנית, הפקדה, פרסומה, הגשת התנגדויות לה, דיון והכרעה בהתנגדויות לה (ראה סימן ו' בפרק ג' לחוק). יפים לעניין זה דברי השופט ברנזון בבג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, בעמ' 584: • "הקלות היחסית שבה אפשר להשיג [...] שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין זה של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים והסביבה".

13. הקלה ושימוש חורג הטעם לאבחנה: מאחר שהקלה ושימוש חורג מהיתר מתייחסים לביצוע עבודות, ממילא הם מתחילים ומסתיימים בדרך כלל בביצוע העבודות ועם השלמתן. לעומת זאת, השימוש החורג מתכנית הוא ענין מתמשך. ההליך התכנוני והמשפט אינם רואים בעין יפה הרחבת החריגות מתכנית. אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, אולם הנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום, כדי שלא יהוו  אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ותיקון תכניות קימות. (לעניין זמניותו של השימוש החורג ראה: ע"א 1805/00 מחצבות כנרת נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה של נצרת עילית, פ"ד נו(2) 63, 73-72)

14. שימוש חורג - מוגבל • הדרישה להכנת תכנית לפי כל דקדוקי החוק מתעצמת בנסיבות שבהן מוקם מבנה, אשר עשויות להיות לו השפעות תכנוניות נרחבות. • בנייה רחבת היקף בדרך של שימוש חורג עלולה ליצור עובדות מוגמרות בשטח אשר תכבולנה את ידי ועדות התכנון בבואן להכין תכנית לאזור. • "הקמת המרכז המסחרי, בדרך חריגה, עלולה להוות לחץ בלתי רצוי על ועדות התכנון לאשר את התכנית העתידית התואמת את המרכז המסחרי שהוקם. נורמה זו אינה רצויה." – מתוך פרשת ביג

15. הקלה ושימוש חורג - פרוצדורה • הפרוצדורה הקבועה בסעיף 149 לחוק, המחייבת הליכי פרסום ומתן הזדמנות להתנגדויות. פרוצדורה זו חלה על פי החוק במידה שווה הן על הקלה והן על שימוש חורג. • מי רשאי להתנגד לבקשה להיתר הכוללת הקלה או שימוש חורג ? - הזכות להתנגד להיתר הורחבה בפסיקה, ולעתים תינתן זכות כזו גם למי שבא בשם אינטרס כלכלי שנפגע (ראה: ערר (דרום) 6093/07 אלמוג אילת 2000 בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אילת, פורסם בנבו).

16. פרוצדורה -המשך • על החלטת הוועדה המקומית בעניין זה ניתן לערור לוועדת הערר, והחלטת וועדת הערר הינה "סופית" במישור התכנוני, אולם ככל החלטה מינהלית, היא לא חסינה מפני ביקורת שיפוטית.

17. שיקול דעת ועדה מקומית במתן הקלות • "כאשר הועדה המקומית באה לאשר הקלה מתוכנית עליה לבדוק בשלב ראשון אם קיימת הצדקה תיכנונית לאישור ההקלה המבוקשת. אם אין הצדקה כאמור, אין לאשר הקלה מתוכנית גם אם אין מתנגדים להקלה. אם הועדה מגיעה למסקנה כי קיימת אכן הצדקה תיכנונית כאמור, עליה לבדוק באיזו מידה ההקלה תפגע בבעלים ובדיירים הגובלים או בשיקולים תיכנוניים ואדריכליים רחבים יותר, ובסופו של התהליך על הועדה לאזן בין שני אלה- בין ההצדקה/היתרון התיכנוני באישור ההקלה לבין הפגיעה שתיגרם כתוצאה מאישורה." • ראה: ערר (ת"א) 5231/08 טלי קרישטל, שרה פריד, מעונות דיזינגוף, שעשוע אליהו ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב

18. שיקול דעת ועדה מקומית במתן שימושים חורגים • הפרמטרים לאורם יש לבחון האם יש מקום להתיר שימוש חורג, וזאת בשים לב שאישור שימוש חורג לא יינתן כדבר שבשגרה הם: 1."עצימות" השימוש החורג; 2. היקף השימוש החורג; 3. הפגיעה ו/או הרווח של צדדי ג'; 4. מועד התוכנית וההיתר הקיימים; 5. "גישור" לתוכנית עתידית; 6. עקרון ההפיכות; 7. עקרון השקיפות; 8. צורך חיוני ודחוף; 9. תקופת ניסיון; 10. תום לב. • (ראה: ערר (דרום) 6016/08 אלי חוגג נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה מיתר, פורסם בנבו) • בחינת הסמכות להתרת שימוש חורג, חייבת להיעשות תוך התייחסות לעובדה כי לא ניתן, בוועדה מקומית, במסגרת הליכים של שימוש חורג, לשקול את כל השיקולים אותם על הוועדה המחוזית לשקול עת שהיא שוקלת תכנית המשנה את ייעוד הקרקע. על כן, יש לפרש סמכות זו בצמצום. • ערר (חיפה) 157/07 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה, פורסם בנבו.

19. שימוש חורג- אינה זכות מוקנית • שימוש חורג מתכנית (בניגוד לשימוש חורג מהיתר, אשר מהווה עניין שונה בתכלית), אינו מהווה זכות מוקנית. הוא מהווה חריג לכלל, לפיו שימושי הקרקע נקבעים בתכנית, ועל פי קביעות אלו מתבצעת הבנייה. • אין המדובר בעניין פורמאליסטי. בטרם מאושרת תכנית, היא עוברת בחינה פרוגרמאטית של השטחים הכלולים בה. נעשית בדיקה מהו היקף השטחים הציבוריים הנדרשים לצורך הקמת מבני ציבור, הותרת שטחים פתוחים בלב העיר וכיו"ב. חריגה מהוראות אלו, פוגעת בתכנון הנ"ל, ועלולה להביא לכך כי לא מטרות התכנית תסוכלנה, או תפגמנה באופן קשה.

20. עצימות השימוש החורג • "לא הרי בקשה להתיר שימוש חורג לתעשיהבאיזור המיועד למגורים כהרי בקשה להתיר שימוש חורג למסחר באיזור המיועד לתעשיה." עת"מ (ב"ש) 207/04 עץ ערמונים נ' וועדת הערר מחוז דרום,פורסם בנבו. "הרי אין דין שימוש חורג מקרקע חקלאית למטרת מסחר (שימוש חורג בעצימות גדולה) כדין שימוש חורג ממשרדים למקצעות חופשיים לצורך משרדי חברת הי טק (שימוש חורג בעצימות נמוכה)". ערר (י-ם) 269/07 רבקה וייס נ' המשנה לתכנון ובניה ירושלים • מתן היתר על דרך של שימוש חורג, היא לעולם כניסה של הוועדה המקומית לתחום הסמכות של הוועדה המחוזית. זו הסיבה ששימוש חורג ניתן במקרים חריגים בלבד, כאשר המדובר בעניינים נקודתיים בלבד.

21. היקף השימוש החורג • "לא הרי בקשה להתיר שימוש חורג שעניינו במבנה של 100 מ"ר כשימוש חורג המתבקש למבנה של 10,000 מ"ר."

22. שימוש חורג • שימוש חורג נועד למצבים, בין היתר, בהם בשל התמשכותם של הליכי התכנון, וכאשר נוצר צורך אקוטי לתחילת הפעילות החורגת, אכן ניתן לעשות כן. מקרה נוסף בו יש לאפשר שימוש חורג, הוא כאשר השימוש החורג המבוקש נדרש לתקופה קצרה, ואין צורך בשינוי תכנוני. כמובן שבשני המקרים הללו, השימוש החורג חייב לעמוד בדרישות הדין, הוא אינו יכול להוות סטיה ניכרת, ובכל מקרה הדבר נמצא בגדר שיקול הדעת של מוסד התכנון המעניק את השימוש החורג. כיום, המדובר בוועדה המקומית (למעט במקרים חריגים), ובוועדת הערר, כאשר מוגש ערר על החלטת הוועדה המקומית.

23. "גישור" לתוכנית עתידית • אחד המקרים המובהקים בהם יהיה מקום להעתר לבקשה לשימוש חורג הינה כאשר הבקשה לשימוש חורג מתאימה למגמת התכנון החדש לאזור מסויים. כלומר, כאשר לאזור מסויים קיימת מגמת תכנון חדשה אשר משנה את ייעודו לייעוד חדש, יהיה מקום לשקול בחיוב מתן שימוש חורג המתאים לשימוש החדש. • כמובן, כי ככל שהתכנון הסטטוטורי מתקדם יותר כך הנטייה לאשר שימוש חורג המגשר לשימוש החדש גדולה יותר. כך, למשל, במקרה שקיימת תוכנית מופקדת לשימוש החדש תהיה נטייה גדולה יותר לאישור שימוש חורג עד לאישור בפועל, הנטייה תהיה קטנה יותר במקרה בו רק קיימת תוכנית רעיונית בהכנה.

24. "גישור" לתוכנית עתידית-פעוטון באזור למגורים • עת"מ (ת"א) 1155/00 צעירי נ' ועדת הערר מחוז מרכז ואח' (לא פורסם), שם נפסק כדלקמן: • "מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו עד גבול מסויים. • מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה, אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסויימת. לכן, טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעזNIMBY (NOT IN MY BACK YARD), ובשפת עבר אולי לבא"ש' (לא בחצר האחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"צ 458/98 עיריית ב"ש נ' ממשלת ישראל)"" על כן, כאשר המדובר בשכונת מגורים אשר בה קיים חתך גילאים מתאים, ולא הוסדרו מקומות להקמת פעוטונים, יש מקום לאישורם של אלו בשכונות מגורים, על דרך של שימוש חורג – ר' ערר (צפון) 18/07 חאלד אסדי נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה בקעת בית הכרם

25. הקלות • כפי שנקבע בערר (דרום) 6055/08 כחל ואח' נ. הוועדה המקומית אשדוד ואח' (פורסם בנבו, הפרמטרים שיש לבחון לצורך בחינת בקשה להקלה הם: 1. הצדקה תכנונית; 2. היקף/עצימות ההקלה; 3. מועד התכנון המאושר. 4. הפגיעה בצדדי ג';כאשר הדגש הושם על הפגיעה בצדדי ג' לעומת ההצדקה התכנונית.

26. היקף/עצימות ההקלה • לבחינת היקפה ועצימותה של ההקלה יש לבחון את ההקלה על הרקע המאושר בתוכנית והקיים בהיתרים במקרקעין. • למשל, שלא יאושרו יח"ד נוספות במקרקעין הרלוונטיים, ומימוש זכויות הבניה הנותרות לא יעשה אלא אם כן תאושר תכנית מתאימה בסמכות ועדה מחוזית. • במקרים כאלו ניתן להתנות מתן הקלה לתקופה קצובה כאמור בס' 148 לחוק התכנון והבניה או לקבוע כי ההקלה תהיה מותנית באי מימוש עתידי של הזכויות בהתאם לאותה תכנית.(ראה: ערר (מרכז) 11/04 ליאה שטיינברג ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב לוד,נבו)

27. הפגיעה בצדדי ג' • כפי שהובהר בעניין כחל לעיל מדובר בפרמטר משמעותי ועיקרי בהליך האיזון, כך שאף אם קיימת הצדקה תכנונית ומדובר בהקלה בעצימות נמוכה מכוח תוכנית ישנה, יכול להיות כי ההקלה לא תאושר לאור פגיעה בצדדי ג'.

28. הקלות • בית המשפט קבע זה מכבר כי גם אם סטייה מההוראה בתכנית תהא אופציה תכנונית טובה יותר בנסיבות העניין, עדיין זו סטייה ניכרת מן התכנית החלה ועל כן לא ניתן להתירה בדרך של הקלה. על אחת כמה וכמה במקרה בו אין הצעה תכנונית אלטרנטיבית. • (נקבע בין השאר בה"פ 30081/97 פז קייט ונופש בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה- חיפהפד"מ, כרך ב(1), עמ' 29).

29. היות מבקש ההקלה עבריין בניה • אף אם ההקלה מוצדקת תכנונית ויש לאשרה, הרי יש לועדה שיקול דעת וסמכות לסרב לה, כאשר מבקש ההקלה הינו עבריין בניה. • הליך ההקלה הינו תמיד הליך של שיקול דעת, ובמסגרת הליך שכזה ניתן להביא בחשבון שיקולים מערכתיים ועקרונות יסוד של השיטה. השיקול של קיומה של עבירת בניה הינו שיקול לגיטימי לסירוב להליך תכנוני. עם זאת, אין מדובר בשיקול מכריע, כך שקיומן של עבירות בניה אינו מביא בהכרח לסירוב לבקשה להיתר או להקלה. • ערר (י-ם) 268/07 גרכט ואח' נ. הועדה המקומית הראל ואח'(פורסם בנבו)

30. שימוש חורג והקלות- מגמת הצמצום בפסיקה • בג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה המוזכר לעיל החל את מגמת הצמצום. • השלב הבא בהתפתחות הפסיקה- קביעת הערכים בע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ נ. הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין, פ"ד נא(2), שם נקבע :"תכנית המתאר החלה על הנכס אמורה לגלם איזון מרבי של האינטרסים השונים ולקדם באופן היעיל ביותר הגנה על הערכים שעל שמירתם מופקדות ועדות התכנון השונות. ההיתר לשימוש חורג מפר איזון זה, ולכן יש להיזהר מפני התרת שימוש חורג בטרם ייערך תכנון כולל חדש הקובע את האיזון הראוי בשים לב לשינויי העִתים."

31. שימוש חורג והקלות- התפתחות הפסיקה • כמו כן נקבע בבן יקר גת באשר להקלות, אך ישים גם לנושא השימוש החורג: • "האפשרות ליתן הקלות מאפשרות להתחשב במציאות זו. היא מאפשרת גמישות. היא מאפשרת התאמה של ההחלטה אינדיווידואלית בעניין פלוני למציאות המשתנה. היא מקנה לרשות אפשרות להתיר, במקום בו הדבר מתחייב ואפשרי, סטייה מהתוכנית הקיימת". • "נתון שיקול-דעת רחב למוסד התכנוני הדן בבקשה להקלה. בתוך כך, רשאי המוסד התכנוני, ואף חייב, ליתן את המשקל הראוי לשיקולים התכנוניים הנוגעים לעניין. שיקולים אלה עשויים להוביל, על-פי העניין, למדיניות סבירה של מתן הקלות במשורה, ושל שמירה קפדנית של מסגרת התכנון. לצורך גיבושה והפעלתה העקבית של מדיניות כזו, אין כל צורך בקביעה גורפת השוללת לחלוטין את הסמכות ליתן הקלות".

32. שימוש חורג והקלות- התפתחות הפסיקה • בע"א 5927/98 גאןבחוס נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה ואח', פ"ד נז(5) 752 נקבע כי חריגות מתכנית נחזות כרע הכרחי, והנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום כדי שלא יהיו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ובתיקון תכניות קיימות. • במסגרת המגמה לצמצם את החריגות המותרות מהתכניות שולבה ההוראה בדבר הגבלת משך הזמן של ההיתר לשימוש חורג. • בע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2) 63, 70 נקבע:"שימוש חורג, במהותו, נועד לשמש כפתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך טווח."

33. מגמת הפסיקה • בין השאר נקבע בעע"מ 4854/01 צומת אלופים בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית, מחוז חיפהכי "בבוא רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בנייה עליה לבחון אם השימוש העתידי במבנה מתאים לתכנית המפורטת החלה במקום. כבר נקבע בפסיקתו של בית-משפט כי אין להפריד בעניין זה בין שלב הרישוי לשלב השימוש, אלא יש לבחון את ההתאמה לתכנית מבחינת השימוש המיועד כבר בשלב מתן היתר הבנייה • בבוא בית-משפט לקבוע סיווגו של מבנה, אם מבנה ציבורי הוא או שמא מבנה למגורים, עליו לבחון את אופי המבנה והשימוש בו. השם שמבקשי ההיתר כינו בו את המבנה האמור אינו מעלה או מוריד לעניין ההכרעה בשאלת הסיווג, אלא יש לבחון את מהות המבנה שעבורו נתבקש ההיתר. "

34. והיום • "הסמכות להתיר שימוש חורג מוגבלת: היא צריכה להיות קצובה בזמן ואין ליתן הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתכנית. הכלל הוא שאין להעניק היתר לשימוש חורג אלא במקרים חריגים, ולצרכים והיקפים נקודתיים הסוטים רק במעט מהקבוע בתכניות בניין עיר החלות על המקרקעין." (עת"מ (ת"א) 1254/07 לאה ברוך ו 15 אח' נ' משרד הפנים וועדת הערר מחוז מרכז, פורסם בנבו)

35. שימוש חורג – שצ"פ בערר 301/08 (חי') ענת כאץ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה נקבע כי הקמת חניות בשצ"פ יכולה להתבצע בדרך של שימוש חורג כל עוד החניות מבוקשות לתקופה מוגבלת בזמן. יובהר כי, הדגש הינו שכאשר מדובר בהקמת חניות על שצ"פ, הקמת החניות קבועות משנה לא רק את צורתו של השצ"פ אלא בעיקר את השימוש בו ולכן הקמת חניות כפתרון זמני ובאופן שניתן להחזיר מצב השצ"פ לקדמותו לאחר שימוש, אפשרי בהחלט.

36. שימוש חורג - שימוש משולב לעניין הוראה הקובעת שימוש משולב בתכנית ערר 6013/09 פז חברת נפט בע"מ נ' הועדה המקומית לתו"ב, אילת (פורסם בנבו) "לטעמנו, כאשר מדובר ב - "שימוש משולב" ברי, כי אין צורך כי כל השימושים המוזכרים (משרדים, מסחר ותעשיה) יהיו קיימים ומשולבים במגרש, ודי במי מהשימושים הללו, או כל שילוב ביניהם." בערר (ירושלים) 279/09 פז חברת נפט בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה בית שמש כי פירוש המונח שימוש משולב משמעו שילוב של השימושים המפורטים של תעשיה, משרדים ומסחר: "לשונה של תמ"א 18 ברורה, וברורה היטב. רק במקרקעין המיועדים ל- "שימוש משולב" הכולל תעשיה, משרדים ומסחר ניתן להקים תחנת תדלוק. והדגש כמובן הינו על המילים: שימוש משולב. לפיכך, על מנת שניתן יהיה להקים תחנת תדלוק על מקרקעין מסוימים, יש צורך כי במקרקעין אלו עצמם יהיה מותר שימוש משולב של תעשיה, משרדים ומסחר."

37. שימוש חורג מייעוד תעשייה לשימוש מסחרי – אין מניעה תכנונית לאשר את הבקשה ערר (חי) 110/09 פרץ בוני הנגב נכסים בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ולבנייה מגדל העמק ועדת הערר קיבלה את טענותיה של הועדה המקומית לפיהן אין באזור שטחי מסחר נרחבים, כי מבנים רבים שייעודם לתעשייה עומדים ריקים מזה תקופה ארוכה וכי השינוי יכול אף לספק תעסוקה לאנשי האזור. לפיכך נקבע כי המשיבות עומדות בדרישה המקדמית של קיומו של צורך תכנוני וכי אם לא יותר השימוש החורג יוותרו השטחים נטושים והתושבים ייאלצו לחפש פתרונות ביישוב אחר. ועדת הערר המחוזית קבעה לעניין השאלה האם התועלת בהתרת השימוש החורג, גוברת על הפגיעה בסביבה, כי במקרה זה ההתנגדות אינה נובעת מיצירת מטרדים אלא משיקולים מסחריים ולכן אין הם יכולים להצדיק את אי התרתו של השימוש החורג.

38. ערר 300/10 ד"ר שיהאב נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה גבעת אלונים ואח' הערר הוגש לאחר שהוועדה המקומית אישרה בקשה לשימוש מסחרי בקומת קרקע המיועדת למגורים. ועדת הערר סקרה את היסודות הנדרשים לשם התרת שימוש חורג לרבות קיומו של צורך תכנוני (במובחן מרצונו של הבעלים) המצדיק את מתן השימוש החורג במקום. רק באותם מקרים חריגים בהם אכן קיים חוסר בשטחים מהסוג אשר מבוקש בהיתר, או כאשר קיים צורך ארעי שאינו מצדיק תכנון מחודש, יהיה מקום להתיר זאת. במקרים בהם לא קיים צורך תכנוני שכזה, אין להתיר את השימוש החורג, אפילו הוא אינו מהווה סטיה ניכרת, ואפילו אם אין בו כל הפרעה לסביבה. מקום בו הסביבה הקרובה אינה מתנגדת לשימוש המוצע, אין אדם המרוחק מרחק רב מהסביבה יכול להעלות טענות הנוגעות לפגיעה בה, זוהי התערבות של אדם בענייננו של אחר ואין לאפשר זאת.

39. עבירת השימוש ללא היתר • עו"ד מאיה אשכנזי טענה במאמרה "גבולותיה של עבירת השימוש ללא היתר" מקרקעין ז1,עמ' 50 כי כיוון שהיתר בניה אמור להינתן בהתאם לתכנית החלה על השימושים שנקבעו בה אלא אם מדובר בשימוש חורג או הקלה, אי מתן היתר בנייה אינו מהווה כשלעצמו הגבלה על השימוש במקרקעין. שכן- השימושים שנקבעו בתכנית נותרו בעינם. • לדידה, עבירות השימוש ללא היתר הקבועות בסעיפים 204(א),(ב) אינן מאפשרות הרשעת אדם כאשר הבניין הוקם ללא היתר והשימוש תואם תכנית בתוקף.

40. עבירת השימוש ללא היתר • ברע"פ 727/08 אייל גוטליב נ' מד"י השתמשו המבקשים בפרשנות המוצעת במאמרה של עו"ד אשכנזי ובית המשפט קבע לעניין זה כי: • "כי פרשנותם המוצעת של המבקשים מביאה למצב אבסורדי, לפיו אדם הפועל על-פי החוק, פנה וקיבל היתר בניה, יהיה מוגבל לשימוש מסוים אשר הותר בהיתר הבנייה ואם יחרוג מהשימוש, יהיה צפוי לעמוד בשל כך לדין. לעומתו, אדם המשתמש במבנה שנבנה ללא היתר כלל, יהא רשאי לעשות במבנה כל שימוש מותר אפשרי לפי התכנית החלה, ככל העולה על רוחו, ללא כל חשש מהעמדה לדין. בפרשנותם זו, למעשה נותנים המבקשים מעין חסינות מהעמדה לדין לכל שימוש במבנה בלתי חוקי. ברי, אפוא, כי מצב זה מביא לתוצאה מעוותת, הנוגדת לחלוטין את תכליתו של חוק התכנון והבניה."

41. עבירת השימוש ללא היתר • עו"ד אשכנזי פירסמה לאחר פסק הדין הנ"ל תגובה "בשולי הפסיקה (1) בעקבות אייל גוטליב נ' מד"י" וגרסה כי הכרעת בית המשפט אינה לוקחת בחשבון שני עניינים: • שימוש בבניין ללא היתר אינו שווה לשימוש חורג והרחבת תחומי הגדרתן של עבירות לפי דיני התו"ב אינה מוצדקת במסגרת כתב אישום ופסק דין. • לדידה יש להעדיף אמצעי מרתיע ויעיל הרבה יותר בנסיבות בהן מגישים כתבי אישום לפי עבירות השימוש – הריסה לפי סעיף 212.

42. צו הריסה בגין שימוש חורג בית המשפט העליון קבע ברע"פ 3162/10, עאדל פואד יאסין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה משגב כי משהורשע אדם בביצוע עבירה של שימוש חורג שלא כדין לפי סעיף 204 לחוק, מוסמך בית המשפט להטיל עליו להרוס את המבנה בו עשה את השימוש החורג, וכי אין כל דרישה שהורס המבנה יהיה זה שהקימו: "סעיף 205 לחוק התכנון והבנייה מעניק סמכות לבית המשפט להטיל על מי שהורשע בעבירה לפי סעיף 204 – בין בגין בנייה ובין בגין שימוש במבנה שלא כדין – להרוס את המבנה. אין כל דרישה שהורס המבנה יהיה זה שהקים אותו... מעבר לכך, מכוח סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה, רשאי בית-המשפט לצוות כי מבנים שהוקמו ללא היתר יהרסו על ידי אדם, אף אם לא הורשע בעבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבנייה, וזאת בהתקיים אחת הנסיבות המפורטות בסעיף זה".

43. שימוש חורג והקלות בהליך הפלילי • "האם ניתן להתיר בניה במסגרת שימוש חורג? סבור אני כי התשובה לכך שלילית. שימוש חורג, במהותו ועל פי הדין, מוגבל לתקופה מסויימת עד חמש שנים. לעומת זאת, בניה בדרך כלל עניינה פעולה לשנים ארוכות. על כן, לא ניתן להתיר בניה אשר היא כשלעצמה מהווה שימוש חורג, שהרי הדברים הם תרתי דסתרי. החלטה אשר מתירה בניה לצורך שימוש חורג מרוקנת מתוכן את מושג השימוש החורג, במקרה כזה, ומייתרת את הדרישה החוקית לשינוי תוכנית מתאר על דרך שינוי ייעוד."(ר' תפ (ב"ש) 1242/04 מדינת ישראל נ' בן שושן יעקב (

44. תודה על ההקשבה