法律的基本認識（一）

1. 法律的基本認識（一）

2. 法律的基本認識（一） • 壹、法律的定義 • 貳、法律的演進 • 參、法系

3. 壹、法律的定義 • 法律者，以保障群眾安寧，維持社會秩序為目的，而通過國家權力以強制實行之一種社會生活規範也。

4. 壹、法律的定義 一、法律為社會生活之規範 二、法律是通過國家權力強制實行之規範 三、法律是以保障群眾安寧，維持社會秩序為目的之規範 四、法律為依一定程序而制定公布之規範

5. 一、法律為社會生活之規範 • 規範與自然法則不同，規範乃支配人類思想、行為、感情之法則。如論理學為思想之規範；倫理學為行為之規範；美學為感情之規範。 • 自然法則乃是自然界所具有之法則。如天文學上之法則，物理學上之法則。 • 前者可以支配人類活動，使實現一定目的，所謂當然的法則；後者乃支配無理性之自然界，而不為人類意志所左右，是所謂必然的法則。

6. 一、法律為社會生活之規範 • 規範有二種： 一為純正價值的規範，如審美規範、論理規範等。 一為經驗實踐的規範，即社會生活規範是也。 • 人類不能離群索居，必共營團體生活，即社會生活。於是個人與個人間，個人與團體間，遂發生種種錯綜複雜的關係，此種關係若無常軌以範圍之，不免釀成衝突，紊亂不已，於人類生活大有影響，遂有社會生活規範之產生。 • 社會生活規範種類甚多，法律即其一也。

7. 二、法律是通過國家權力 強制實行之規範 • 社會規範有多種，大體上可分為任意與強制兩種。 • 道德、宗教等規範屬於前者，純由個人定其依違，緃有違反，亦只能受個人良心或一般輿論之譴責，別無何種力量可以強制其必行。 • 法律者，其規定之事項，如當為而不為，或不當為而為時，則均能強制之，使當為者必為，不當為者必不為。 • 此種強制力量來自國家，國家憑藉其權力，強制執行法律，使法律之前，人人平等，受其拘束；法律之內，人人自由，受其保障。 • 故曰：法律者通過國家權力以強制實行之規範。

8. 三、法律是以保障群眾安寧 維持社會秩序為目的之規範 • 人類社會生活，其關係錯綜複雜；而利己自私之心，又人所難免，若有人任意擴張一己之利益，罔顧他人之損害，則必發生衝突，因而鬥爭混亂，群眾之安寧及社會之秩序，必被破壞無遺，則無社會生活可言。 • 欲保障群眾安寧，維持社會秩序，非法律莫屬。 • 故曰：法律者以保障群眾安寧，維持社會秩序為目的之規範也。

9. 四、法律為依一定程序 而制定公布之規範 • 法律之意義可分為實質意義與形式意義。此為法律之形式意義而言。 • 實質意義的法律，包括制定法及非制定法，又稱廣義的法律。 • 形式意義的法律，則指由國家制定的有形法典而言，即指狹義的法律。 • 憲法所稱之法律，是經立法院通過，總統公布之法律（憲法170條）。 • 若法律未經法定程序而制定，則法律之形式未備，無從發生強制實行之效力，故不得稱為法律。

10. 貳、法律的演進 一、法律之發生 二、法律之發展 三、法律之趨勢

11. 一、法律之發生 • 法律係伴隨社會而發生。 • 人類原始社會，並無所謂法律之特別規範存在，只有一種規範社會之習慣，此種習慣包括宗教、道德及法律等，而渾然為一體，名之曰：「原始規範」。 • 其後，人類生活進化，此種習慣亦漸次分化，於是法律為之萌芽。 • 考其原因，不外 塔布與 復讐兩者。

12. 塔布（Taboo） • 塔布，原為太平洋中坡里尼西亞群島之土語，其意義一方為神聖或污穢，他方為避諱或禁忌之意。換言之，即禁忌接觸神聖或污穢事物之一種習俗。 • 既屬禁忌，則犯之者當遭天譴。 • 初民知識未開，且恐懼為人類之本能，因而對此種神秘無稽之禁忌，深信不疑，不敢觸犯，於是社會秩序藉此得以維持。 • 此種現象為初民社會之普遍情形，所有民族皆曾經歷此一過程，而始進入有法律之社會。

13. 塔布（Taboo） • 今日仍有半開化之民族保存此習俗，甚至已開化之民族尚留有 塔布 遺跡亦不在少。 • 如戰前日本人對其天皇，不准接觸，不准瞻視。我國人至今不願直呼對方之名，而僅稱某先生、某公。 • 此種習俗在當時既具有規範社會之功用，學者稱時代為 神秘法時代。

14. 復讐 • 復仇者，即被害人對於加害人所為之報復行動也。 • 塔布，係基於人類之恐懼心而生。復讐，則基於人類之洩恨心而生。 • 復仇之方法，有所謂反坐制（Talion），亦稱同害制，例如殺人償命是。 • 舊約全書記載：「以命償命，以目償目，以牙償牙，以手償手，以足償足，以燒償燒，以傷償傷，以打償打。」（出埃及記第21章）

15. 復讐 • 此種復讐，初則個人對個人，繼則發展為團體對團體，所謂團體乃指被害者及加害者所屬血族之全體而言，亦即所謂血族復仇是也。 • 復仇發展至此階段，則產生維持社會秩序之功效。因一人之被害，而血族全體均負有復仇之義務；因一人之加害，而血族全體均感有報復之危險。因之，人與人之間，團體與團體之間，憚於復仇，而無形中即和平相處，社會秩序乃賴以維持。

16. 復仇的限制 • 期間的限制：復仇須於一定期間為之，否則喪失其 權利。 • 手段的限制：復仇之手段限於反坐，亦即同害，不得任意擴張，逾越被害人所受害之程度。 • 範圍的限制：除被害者及其近親外，旁人不得代為之。 • 次數的限制：復仇以一次為限，縱未達目的，亦不得再為，禁止再復仇及復復仇。 • 程序的限制：復仇須先經公共團體（血族）之許可，否則不得為之。

17. 復仇演化的制度 • 公權力 • 避難市 • 賠償制度 • 扣押制度 • 神判、物判、獸判

18. 公權力 • 復仇既有所限制，違反者，即受社會長老之裁判，並加以制裁，是為 公權力 之濫觴。

19. 避難市（city of refuge） • 此為希伯來法系之制度。 • 凡非故意殺人者，可逃入市內，以求保護，而免復仇。 • 惟其是否故意殺人，即是否應受保護，則須由避難市之長老審判之。若認為無受保護之資格，則逐出市外，交付於復仇者，聽其處分。 • 此種制度一方面在限制復仇，另一方面亦為 刑事裁判 之發端。

20. 賠償制度 • 為緩和復仇，維持社會秩序，即以物質代替實力之復仇，於是產生賠償制度。 • 賠償制度的發展可分為二時期： 一、對被害者付贖罪金時期 二、對君主繳納「和平贖罪金」時期

21. 對被害者付贖罪金時期 • 選擇時期 即由被害人自行決定復仇或賠償。如採賠償，其賠償金額，則由當事人協定之。 • 強制時期 第一階段：重大侵害，如殺人，復仇者得選擇復仇或賠償，其他輕微侵害，不得復仇，均強制以賠償代之。 第二階段：禁止復仇，強制賠償代之，並依被害之種類、程度，以及被害人之階級、身分等，規定賠償金額，此為民事上損害賠償之起源。

22. 對君主繳納和平贖罪金時期 • 君權發達後，加害人不僅須對被害人付「贖罪金」，並須對君主繳納「和平贖罪金」，以懲罰其破壞社會秩序，此為刑事上罰金之起源。

23. 扣押制度 • 係屬財產上之復仇，是財產受別人損害，或別人不履行財產上義務時，用私人之力量，將加害者之妻子和財產扣押。 • 扣押制度的發展 可分為三個時期： 一、直接占有扣押物時期 二、以扣押物為擔保時期 三、訴請救濟時期

24. 直接占有扣押物時期 • 扣押人直接占有被扣押人之財物或妻子，以充賠償。

25. 以扣押物為擔保時期 • 即實施扣押對方之財物，作為擔保，促使對方賠償或履行義務，如對方仍不履行義務時，方沒收其扣押物。

26. 訴請救濟時期 • 即扣押物所有人得向團體之長老請求裁判扣押之不當，而返還其扣押物，此為民事訴訟之開端，亦為後世 強制執行 之濫觴。

27. 神判、物判與獸判 • 託諸於神靈而採用神判與物判，如取驗於神泉或占卜定之。 • 甚至以置嫌疑人或爭訟者之手於沸湯或火中，不傷或傷先癒者為勝；或投身於水，浮起者為勝； • 或與獸相鬥，勝者無罪開釋等。

28. 一、法律之發生（結語） • 初民社會法律之發生，先刑事法而後民事法，先程序法而後實體法，與現代社會之法律，先實體法而後程序法，有所不同。 • 此時期，無成文之法律及明確之道德規範，僅以共同生活之法則、習慣及宗教為生活之規範，即所謂「敬天法祖」。此時期糅合宗教、禮儀、道德與法律不分，是為神意法或神秘法時期。 • 此時期法律進化之法則，是私力的社會力化，或私力的公權力化。

29. 二、法律之發展 （一）古代 （二）中世 （三）近世

30. （一）古代 • 文化發達最古之國，如中國、印度（摩那法典Code of Monu）、巴比倫（漢摩拉比法典Code of Hammurabi）、埃及及希臘等，均有法律之產生。

31. 古代法律的特色 1.成文法之制頒 • 統治者制頒成文法；以刑法為主，多為嚴刑峻法； • 行政兼理司法，檢審不分，為野蠻之法則。

32. 古代法律的特色 2.限制個人自由 • 人民受統治者配，無個人自由。 • 法律為「義務本位」之法律，家長對子女、奴隸與物有所有權與支配權。

33. 古代法律的特色 3.法律與道德、宗教未嚴加劃分 • 法律以刑法主，採報應主義。 • 除中國法律無宗教色彩外，各國法律皆未與宗教道德嚴格劃分。

34. （二）中世 • 此時代，因國家之組織及其權力日形強化，遂促成法律由原始社會生活規範完全脫離而獨立。 • 不過國家仍未確立中央集權制度，故國家以外之自由市或教會等，均於相當範圍內有其立法權與司法權。 • 惟此時之社會制度，是以基於身分之封建的土地領有制度與商工業之獨占的基爾特制度而構成。 • 故此時代之法律亦以身分的差別與固定的制度為其根基，以此法律雖不無確實性，然究缺乏彈性，故學者稱為 嚴格法時代。

35. （三）近世 • 此又稱 法治國時代、權利法時代、自由法時代，以權利為本位及法律主要因素，十九世紀歐洲各國法律屬之。

36. 近世法律的特色 1.基於天賦人權認為人民在法律上平等。 2.確立私法體系，以個人主義之權利為本位。 3.確立罪刑法定主義之刑法。 4.權力分立制度之創設，樹立民主法治之憲政。

37. 近世法律的特色 1.基於天賦人權認為人民在法律上平等 • 嚴格法時代對個人束縛過甚，影響個人發展，而有自然法思想興起，提倡個人自由，對近世各國憲法及其他立法影響甚大。

38. 近世法律的特色 2.確立私法體系，以個人主義之權利為本位 • 私法上之 所有權絕對、契約自由 及過失責任三大原則。

39. 近世法律的特色 3.確立罪刑法定主義之刑法 • 法國《人權宣言》第8條規定：「法律除確有必要者外，不得規定刑罰；不論何人，非依其犯罪前所制定公布施行之法律，不得處罰。」 • 各國揚棄 罪刑擅斷主義，而採 罪刑法定主義，結束警察國時代。 • 廢除刑審制度及糾問主義，採用 彈劾主義 或訴訟主義，予被告有充分辯論的機會。 • 刑罰之執行，改採秘密行之。

40. 近世法律的特色 4.權力分立制度之創設，樹立民主法治之憲政 • 此時各國中央集權制度已然確立，成文法紛紛制定，並依國家權力強制施行，近代之各種法律體系遂告完成。

41. （三）近世法律的特色（結語） • 此時代由於個人自由發展，在政治方面表現為 最好的政府，最小的管理；在經濟方面表現為 自由競爭，資本主義；在法律方面演變成刑法上之 罪刑法定主義，及私法上之 所有權絕對、契約自由 及 過失責任 三大原則。 • 最能代表此時代精神之法典，為1804年之法國拿破崙法典，至1896年之德國民法典為此時代（個人主義法律思想）之結束，而邁入另一社會本位法律思想的新時代。

42. 三、法律之趨勢 • 此為社會國時代，又稱協同法時代，或社會立法時代，並向世界法時代演進。 • 個人主義法律思想的極至，流弊叢生。以 所有權絕對原則 而言，釀成權利濫用，形成有產與無產的階級對立； 以 契約自由原則 而言，造成強者欺凌弱者； 以 過失責任原則 而言，企業經營所造成的災害，受害者無從求償。 • 個人主義法律思想之立法，不但不能促進社會發展，反而成為社會進步之障礙，20世紀以後社會本位法律思想因而興起。

43. 三、法律之趨勢 （一）公法之趨勢 （二）私法之趨勢（公法化） （三）法律社會化 （四）法律全球化

44. （一）公法之趨勢 • 20世紀以來，最好的政府不是「最少管理」的政府，而是「最大管理」的政府，國父 孫中山先生亦主張「萬能政府」。 1.由主權觀念的公法趨向公務的公法 政府依法行政由消極而積極，國家不僅是發號施令的主權者，更應扮演好人民公僕的角色。

45. （一）公法之趨勢 2.由應報觀念的刑法趨向教化觀念的刑法 以往刑罰係對於犯人之一種應報者，今則為教化犯人之工具，以盡其社會連帶責任，共謀社會發展，故今日刑事政策莫不趨向教化主義。 3.對於人民的政治參與及經濟活動有更詳盡合理的規定

46. （二）私法之趨勢（公法化） 1.由權利觀念的私法趨向職分觀念的私法 • 個人主義的法律制度，以權利為中心，造成個人權利濫用，或怠於行使權利，致社會公益受其影響。 • 今日之法律，一面限制權利之濫用，復一面以 職分 觀念，代替 權利 觀念。人為社會之一分子，各有其應盡之職分，盡職分才能享權利。 • 法律之任務不在保護個人之權利，而在使其盡應盡之職分，賦予個人之權利，為促其盡職分之條件。

47. （二）私法之趨勢（公法化） 2.由自由原則趨向限制原則 • 個人主義法律思想之私法三大原則已有所改變，所有權絕對原則變為所有權限制原則，契約自由原則變為契約限制原則，過失責任原則變為無過失責任原則。

48. （三）法律社會化 1.法律之目的「由生存競爭到生存協同」的變遷。 2.由個人主義之權利本位到團體主義之社會本位法律。 3.由消極的依法行政到積極的依法社會行政。

49. （四）法律全球化 • 國際間交往日益密切，各國均可參考別國法律度的優點，以改善本國法律，因此法律由異質趨向同質化。 • 資訊、媒體、交通以及商業活動的發達，促進全球化發展，近來出現超越國家主權的國際組織，或國際法規、公約，世界各國均須共同遵守。

50. 參、法系 一、法系之意義 二、法系之分類 三、大陸法系 四、英美法系