違法蒐證排除法則

1. 違法蒐證排除法則 司法應避免不潔之手

2. 證據法的基本原則 • 證明邏輯 • 無罪推定原則（154Ⅰ） • 從無到有 • 證據裁判主義（154Ⅱ） • 不僅要有，還要「真正」 • 證明的責任 • 檢察官（161Ⅰ） • 被告（156Ⅳ）

3. 現行法「違法排除」の架構 • 按刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。（続き）（見158之4增訂理由）

4. 同上 • 因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。 （続き） • 違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第一百五十八條之二、第一百五十八條之三，以資規範。‥為求周延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除。

5. 參考判例（日本早期實務見解） • 「縱扣押的手續有所稱之違法，但扣押物既經法定證據調查程序，故不能指認定事實的原審法院的調查有所違誤。扣押物雖扣押程序違法，但物其本身的性質、形狀並未有所改變，則有關該物之形狀等之證據價值並無有何不同。」 （最判昭24.12.13裁判集15號349頁）

6. 現行規定 • 158-2條 • 「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」 • 「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之規定者，準用前項規定。」 （続き）

7. 158之2Ⅰ立法理由 • 「憲法第八條 第二項所謂至遲於「二十四小時」內移送於該管法院審問之「二十四小時」，係指客觀上確得為偵查進行之時間。本法既於第九十三條之一第一項詳列法定障礙事由，以明白宣示於該段時間內，客觀上無法進行偵查訊問。並於同條第二項明定前開法定障礙事由經過時間內，不得訊問。因此，若檢察官、檢察事務官、司法警察（官）罔顧規定，於前開法定障礙事由經過時間內進行訊問被告或犯罪嫌疑人之程序，顯然違背程序正義，不具合法性、正當性，所取得之被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，原則上不應賦予證據能力，不得作為證據。此外，夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞訊問‥」 （続き）

8. 同上 • 三、又實施刑事訴訟程序之公務員違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得之被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，原則上雖無證據能力，但執行人員若能證明其違背上開法定程序非出於惡意，且所取得之自白或陳述係出於被告或犯罪嫌疑人之自由意志者，則不受證據強制排除之限制，爰參考美國聯邦最高法院在U.S. v.Leon一案中所創設之「善意例外」（Good Faith Exception）原則，於第一項設但書之規定，以兼顧公共利益之維護及真實之發見。

9. 158之2Ⅱ立法理由 • 「為使檢察事務官、司法警察（官）確實遵守第九十五條第二款、第三款之權利告知義務，若其等詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，違反上述規定時，應準用第一項之規定，爰一併增訂第二項予以規範。 」

10. 158之3 • 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 」 • 立法理由 • 「證人、鑑定人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實。若違背該等具結之規定，未令證人、鑑定人於供前或供後具結，該等證言、鑑定意見因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，爰參考最高法院三十四年上字第八二四號、三十年上字第五０六號、四十六年台上字第一一二六號、六十九年台上字第二七一０號判例意旨，增訂本條。」

11. 新增判例（？？） • 93台上字6578判例要旨「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查（？？筆者） 、審判程序具結，方得作為證據。95.9.12（ 95 年 18 次刑庭會議通過）

12. 變本加厲（？？） • 94台上3277要旨：刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項‥所謂「審酌該陳述作成時之情 況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、 功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法 院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大， 或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力， 而不得作為證據。至同法第一百五十八條之三‥‥故未依法具 結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得 因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作 為證據，此於適用同法條‥亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制。

13. 158之3立法理由的參考案例 • 69 年 台上 字第 2710 號 ：鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語‥卷查會計師俞某原審係以證人之身分傳喚 其到庭陳述其查帳情形，而所具之結文，亦為證人結文，該會計師提出查 帳報告，原審未命履行鑑定人具結程序，其在程序上既欠缺法定條件，即 難認為合法之證據資料，原判決竟以該會計師之查帳報告據為被告無罪之 判決基礎，自屬於法有違。 （続き）

14. 同上 • 46 年 台上 字第 1126 號 ：診斷書為鑑定之一種，鑑定人應於鑑定前具結，原審對於鑑定人鑑定被害 人之傷痕，未於鑑定前命為具結，遽採為判決之基礎證據，自屬違誤。 • 34 年 上 字第 824 號 ：原審就證人某甲之調查，並未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得 令其具結之原因，按之刑事訴訟法第一百七十三條第一項規定，關於該項 證言之採取，不能謂非違法。 • 30 年 上 字第 506 號 ：鑑定人在第一審實施鑑定時，並未依照刑事訴訟法第一百八十九條履行具 結程序，則無論該鑑定書之內容有無瑕疵，而在程序上欠缺法定條件，即 難認為合法之證據資料。

15. 158之3不適用「偵查中」の論據 • 158之3立法理由所指者，均屬「審判中」 • 「審判」乃證據調查，「偵查」證據蒐集 • 審判理應「嚴格證明」（155Ⅱ） • 審判經反對詰問程序 • 證人詰問權乃憲法權利 • 偵查程序：基於不公開，情況不明，反駁不易 • 對照159之3或159之5，顯然標準不一

16. 158- 4條 • 「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」 • 立法理由 • 至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌(一)違背法定程序之情節。(二)違背法定程序時之主觀意圖。(三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(四)犯罪所生之危險或實害。(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及(七)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。

17. 排除法則 • 意義：證據蒐集、保全程序若違背法律，應否定其證據能力，排除作為犯罪事實認定之用。 • 立法體例：如同，供述證據適用自白法則。本法則適用「物（非供述）之證據」。 • 然而，自白法則、排除法則的適用情況不同，似不宜混用。

18. 證據禁止的論據Ⅰ • 憲法保障說： • 證據蒐集保全，應遵守憲法規定方為適法之證據。既然，憲法設有採證規範意旨，應解為若有所違反時排除該項證據。 • 日本憲法35：「任何人住居、文書以及所持物品有不受侵入、搜索及扣押權利，除第三十三條情形外非依正當理由核發並明示搜索場所及扣押物之令狀不得限制之。」「搜索、扣押依有權之司法官憲所核發各別令狀為之。」 • 我國憲法依據「對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則」（釋字535）

19. 證據禁止的論據Ⅱ • 違法抑制說： • 防止偵查機關未來採取同樣的違法偵查手段。 • 亦即，司法判決預擬「違法清單」。 • 司法廉潔說： • 法院若採用偵查機關違法蒐集之證據，如同另一國家機關（法院）肯認偵查機關的違法行為，有損人民對於司法的信賴。

20. 各項論據的弱點 • 憲法保障說：憲法規範的遵守，無罪赦免犯人，似乎過於牽強。 • 違法抑制說：對偵查機關的警惕效果，似乎欠缺實證。並且，成本似乎過大。 • 司法廉潔說：若證據上顯有縱放犯人的情況，仍有損司法公信。 • 日本似乎仍以「抑制說」為重，而個案判斷。

21. 證據排除的基準 • 絕對排除說：「重大違法」一律排除。 • 相對排除說： • 如有違現重大違法，絕對排除。 • 「考量違法扣押之證據，並不會影響物件本身的性質、形狀，亦未減損該物存在形狀與價值等物證之證據性質，若應扣押程序違法及否定證據能力，對於案件真相究明，似不相當。另一方面，追求真相仍應保障個人基本人權，並遵守正當法律程序‥」（日本最高裁53.9.7）

22. 排除法則的例外 • 善意的例外： • 偵查機關的人員，若出於善意認為自己的行為合法，因無從具抑止效果，故相關蒐集證據無庸排除。（如：158之2立法例） • 但因本要件過於「主觀」而有濫用情況，應限於「偶然」情況方得適用。 • 無可避免的發現：（避免老鼠屎） • 特定偵查人員雖有相關違法行為，但於一般情況下其他偵查人員可依合法方式取得同一項證據，應無排除其證據能力之必要。

23. 新增判例：93台上字664 • 刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，

24. 同上 • 因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力；又犯罪嫌疑人「同意警方進入」，能否推定為「自願性同意搜索」？尚非全無疑義。

25. 同上 • 本件原判決以台北市政府警察局北投分局於九十一年一月二十八日，○○○市○○○路○段六十六巷十號四樓上訴人住處搜索所扣獲之塑膠分裝鏟一支、分裝袋三百八十一只、第一級毒品十七包等為論處上訴人罪刑之證據，然依卷內資料，台北市政府警察局北投分局警備隊警員於九十一年一月二十八日十九時，以臨檢之名義，進入上訴人上開住處搜索，並未依法定程序為之，有該警備隊臨檢紀錄表附卷可稽，雖上訴人於警訊時供稱：「我自己打開門讓警察進入屋內」，上訴人開門讓警察進入其住處，能否謂同意警察搜索？上開搜索是否合法？所取得之扣押物有無證據能力？原判決未審認論已就基本人權之保障及社會安全之維護加以審酌，遽採為判決之基礎，自屬違誤。

26. 毒樹果實 • 意義：因違法蒐集之證據（毒樹），進而發現他項證據（果實），因波及效果仍應排除證據能力。 • 論據：若無「牽連波及」效果，則證據排除將成空談。 • 適用範圍 • 日本判例：「第二次證據之證據能力，應依第一次證據的違法程度、與取得第二次證據的關連性、第二次證據的重要性，及案件的重大與偵查機關的主觀意圖等整體判斷。」 （大阪高院平4.01.30） • 例外： • 獨立源法理：第二次證據出於「獨自的偵查作為」，如藉由其他管道取得 • 稀薄法理：前後證據的關連性稀薄。如違法取的的書證中，「偶然」發現現場有目擊者，而要求其出庭作證。

27. 違法蒐集證據之「同意」效果 • 肯定說：財產、隱私等既屬個人權利，容許個人任意處分（同意放棄）。但若屬社會公義（利害），則難容認得由個人處分。 • 有主張肯定說的前提，在於同意乃出於「積極、明示」的意思表示。 • 否定說：憲法保障的特權無容放棄。且證據取得既存瑕疵，似無能治癒。

28. 私人違法取得證據 • 排除的論據： • 若從「規範說」、「抑制說」、「廉潔說」似均無排除之必要。 • 若源自偵查機關的委託（避免借刀殺人），或有重大違法難認公平的情況，例外任無證據能力。

29. 參考案例：私人取得證據 • 刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因 取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應 受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據 ，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一 方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不 法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。‥惟該錄音帶係由通訊之一 方所錄製，依原判決所載其目的為保護自己（似為保留上訴人二人犯罪行為之證據） ，亦非不法，‥似無證 據排除原則之適用。92台上2677

30. 參考案例：「借私人」取得證據 • 通訊保障及監察法第二十九條第三款雖規定，監察他人之通訊，監察者為通訊之一 方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。乃基於衡平原則，對於 當事人之一方，所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時，得趁此機會 ，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊監察，而無須聲請核發通訊監察書，以 規避通訊保障及監察法第五條、第六條所規定之限制。 • 從而司法警察機關縱徵得通訊 之一方事先同意而監察他人通訊，其所取得之證據有無證據能力，仍應依刑事訴訟法 第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。否則， 豈不發生得以迂迴方式徵得通訊之一方之同意，即可規避應由檢察官、法官核發通訊 監察書之不當結果。‥即有證據能力，而無證 據排除法則之問題云云，自有未合 • （至於原判決所引本院九十二年度台上字第二六七 七號刑事判決，係指通訊之一方，為保護自己之權益，而自行實施錄音者而言；與本 件係由司法警察機關主動安裝錄音設備，以公權力介入監察他人通訊之情形有別）。 93台上2948

31. 本單元結束