Corso di Filosofia del diritto

1. Corso di Filosofia del diritto Prof. Paolo Di Lucia dilucia@fildir.unimi.it 2010-2011

2. Che cos’è la filosofia del diritto?

3. Philosophia juris • “In Jurisprudentia docentur leges. Legum dantur rationes. Est igitur quaedam scientia, quae explicat istas rationes, adeoque philosophia juris.” • “Nella scienza del diritto si insegnano le leggi. Delle leggi si danno ragioni. V’è dunque una scienza che spiega queste ragioni, ed è appunto la filosofia del diritto.” Christian Wolff (1679-1754), Philosophia rationalis sive logica, 1728

4. La domanda prima della filosofia del diritto: Immanuel Kant (1724-1804) • Che cosa è il diritto? Quid ius? Was ist Recht?

5. Che cosa è il diritto (quid ius)? vs. Che cosa è diritto (quid iuris)? • La domanda del filosofo: “Che cosa è il diritto? Quid ius? Was ist Recht?” • La domanda del giurista: “Che cosa è diritto? (Che cosa è stabilito dal diritto in un certo sistema?) Quid iuris? Was ist Rechtens?” Immanuel Kant, Metafisica dei costumi, 1797

6. Che cosa è il diritto? Quid ius? Was ist Recht? • “Che cosa è il diritto? (Quid est ius? Was ist Recht?) Il giurista può certo conoscere e dichiarare che cosa sia diritto (quid sit iuris), vale a dire ciò che le leggi in un certo luogo e in un certo tempo prescrivono; ma se ciò che le leggi prescrivono sia poi anche giusto (iustum), ed il criterio universale per mezzo del quale si può riconoscere ciò che è giusto e ciò che è ingiusto (iustumet iniustum) gli rimane completamente nascosto se egli non abbandona per un certo tempo quei princìpi empirici [le leggi positive].” Immanuel Kant, Metafisica dei costumi, 1797

7. Le domande di Kant sono tre • 1. Che cosa è diritto? Quid iuris? • 2. Che cosa è il diritto? Quid ius? • 3. Che cosa è il giusto? Quid iustum?

8. Diritto vs. Giustizia • Diritto, ius, Recht • Giustizia, iustitia, Gerechtigkeit

9. La dottrina pura del diritto (reine Rechtslehre) di Hans Kelsen

10. Hans Kelsen Praga, 1881- Berkeley, 1973

11. Teoria del diritto vs. teoria di un diritto “La teoria pura del diritto (reine Rechtslehre) è una teoria del diritto semplicemente, non diun particolare ordinamento giuridico.” Hans Kelsen, Dottrina pura del diritto, 1934 “Che cosa può avere in comune il cosiddetto diritto degli antichi babilonesi con il diritto che oggi vige negli Stati Uniti? Che cosa può avere in comune l’ordinamento sociale di una tribù di africani dominata da un capo dispotico - un ordinamento chiamato parimenti “diritto” - con la costituzione della Repubblica svizzera?” Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

12. Teoria pura del diritto e concetti fondamentali “Questa teoria, che è il risultato di un’analisi comparata dei diversi ordinamenti giuridici positivi, fornisce i concetti fondamentali con i quali si può descrivere il diritto positivo di una data comunità.” Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

13. “Purezza” della teoria edisincantamento (Entzauberung) • “La teoria pura del diritto (reine Rechtslehre) non considera il proprio oggetto come una copia più o meno perfetta di un’idea trascendente. Essa non tenta di comprendere il diritto come un prodotto della giustizia, come il figlio umano di un genitore divino.” • “Essa vede nel diritto non già la manifestazione di un’autorità sovrumana, bensì una specificatecnica sociale basata sull’esperienza umana; la teoria pura del diritto si rifiuta di essere una metafisica del diritto.” Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

14. Lo scopo della teoria pura del diritto • “Lo scopo di questa teoria è quello di mettere in grado il giurista che si occupa di un ordinamento giuridico particolare (l’avvocato, il giudice, il legislatore o l’insegnante di diritto) di comprendere e descrivere più esattamente possibile il proprio diritto positivo.” Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

15. Nomostatica vs. nomodinamica • Nomostatica = studio del diritto in stato di quiete • Nomodinamica = studio del diritto in movimento

16. Il concetto di diritto (nomostatica)

17. Relativismo • “Dario durante il suo regno mandò a chiamare i Greci che vivevano alla sua corte e domandò loro a quale prezzo sarebbero stati disposti a cibarsi dei loro padri morti: i Greci dichiararono che a nessun prezzo avrebbero fatto ciò. Dario allora chiamati quegli Indiani chiamati Callati i quali divorano i genitori domandò agli Indiani detti Callati in presenza dei Greci a qual prezzo avrebbero accettato di bruciare nel fuoco i loro genitori defunti: e gli Indiani Callati con alte grida lo invitarono a non dire simili empietà. Tale è in questi casi la forza del costume (nómos) e a me sembra che giustamente Pindaro abbia detto nei suoi poemi affermando che il costume (nómos) è re di tutte le cose .” Erodoto di Alicarnasso (484 a.C.- 425), Storie,III, § 38, 4

18. La ricerca di una caratteristica essenziale degli ordinamenti giuridici • Se confrontiamo tutti quegli ordinamenti sociali, passati e presenti, che vengono generalmente chiamati “diritto”, troveremo che essi hanno una caratteristica in comune che non presentano gli ordinamenti socialidi altro genere. Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

19. Dicotomia degli ordinamenti sociali • ordinamenti sociali ordinamenti giuridici ordinamenti non giuridici

20. Lo specifico del diritto: Kelsen, 1934 • il dover essere della sanzione (Kelsen, Dottrina pura del diritto, 1934)

21. La struttura della norma giuridica: illecito e sanzione • Se A (= illecito), allora deve (soll) B (= sanzione).

22. Due concezioni del dover essere (Sollen) • concezione giusnaturalistica = dover essere quale idea trascendente • concezione kelseniana = dover essere quale categoria trascendentale

23. Da Hammurapi a oggi • Codice di Hammurapi Colui che colpisce un uomo causandone la morte, sarà messo a morte. • Art. 575 Codice penale italiano Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21.

24. Ordinamenti sociali e principio di rivalsa • I primi ordinamenti sociali sono retti, secondo Kelsen, dal principio di rivalsa (Vergeltung) • Che cos’è il principio di rivalsa (Vergeltung, retribution)?

25. Vergeltung • Vergeltung (tedesco) • Retribution (inglese) • Rivalsa, retribuzione, rappresaglia, ritorsione, contrappasso, contraccambio

26. Principio di rivalsa(Vergeltungprinzip, principle of retribution) • “Secondo il principio di rivalsa (Vergeltung, retribution) deve essere punito un comportamento contrario all’ordinamento sociale (si deve fare del male a colui che si comporta male) mentre si deve ricompensare un comportamento conforme all’ordinamento sociale (si deve fare del bene a chi si comporta bene).” Hans Kelsen, Teoria generale delle norme, 1979

27. Principio di rivalsa e lex talionis • Codice di Hammurapi (1700 a.C) • Bibbia (Esodo) • Corano

28. Codice di Hammurapi 1700 a.C. § 196 Se qualcuno fa perdere un occhio a un altro, perda egli il proprio occhio. § 197 Se qualcuno rompe un osso a un altro, si rompa un osso a lui. § 200 Se qualcuno spezza i denti a un suo pari, si spezzino i denti a lui.

29. Bibbia (Esodo) • “Colui che colpisce un uomo causandone la morte, sarà messo a morte.” (21,12) • “Quando alcuni uomini rissano e urtano una donna incinta, così da farla abortire, se non vi è altre disgrazia, si esigerà un’ammenda, secondo quanto imporrà il marito della donna, e il colpevole pagherà attraverso un arbitrato. Ma se segue una disgrazia, allora pagherai vita per vita: occhio per occhio, dente per dente, mano per mano, piede per piede, bruciatura per bruciatura, ferita per ferita, livido per livido.” (21, 22-24)

30. Corano • “In materia d’omicidio v’è prescritta la legge del taglione: libero per libero, schiavo per schiavo, donna per donna; quanto a colui che venga condonata la pena dal suo fratello si proceda verso di lui con dolcezza; ma paghi un tanto, con gentilezza all’offeso. Con questo il vostro Signore ha voluto misericordiosamente alleggerire le precedenti sanzioni, ma chi, dopo tutto questo, trasgredisca la legge, avrà castigo cocente. Corano, Sura II, versetto 178

31. Principio di rivalsa e eguaglianza (equality) • “Tra punizione (punishment) e male (wrong), tra ricompensa (reward) e merito (merit) esiste una sorta di eguaglianza (a sort of equality).” Hans Kelsen, Causality and Retribution, 1941

32. Antipeponthós e giusto (díkaion)(Aristotele vs. Pitagora) “Ma alcuni ritengono che anche il reciproco (tò antipeponthós) sia giusto puramente e semplicemente, come dicevano i Pitagorici. Essi, infatti, definivano semplicemente il giusto come il ricevere da un altro quello che gli si è fatto subire.” Aristotele (Stagira, 384 a.C.- Calcide, 322), Etica nicomachea, V, 5.

33. Antipeponthos in Micraelius Johannes Micraelius (1597-1658), Lexicon philosophicum, Stetini, 1661: • “Antipeponthos = Contrapassum. In Ethicis est jus talionis, qvo qvis id, qvod alteri fecit, vicissim sustinet.”

34. “Contrappasso” • ‘contra’, ‘patior’: “Perch’io parti’ così giunte persone, partito porto il mio cerebro, lasso!, dal suo principio ch’è in questo troncone. Così s’osserva in me lo contrappasso.” Dante Alighieri (1265-1321), Inferno, XXVIII, 139-142

35. Causalità e imputazione

36. Principio di imputazione (Zurechnung) Punizione Se A un uomo ha fatto del male, deve essere (soll) punito. Ricompensa Se un uomo ha fatto del bene, deve essere (soll) ricompensato.

37. Nesso di causalità vs. nesso di imputazione • Nesso di causalità: “Se un corpo metallico viene riscaldato, esso si dilata (= deve [müßt] dilatarsi).” • Nesso di imputazione: “Se un uomo ha commesso un delitto, gli deve essere [soll] inflitta una punizione.”

38. Interpretazione della natura secondo il principio di imputazione • “Il sole non oltrepasserà la misura (cioè il sentiero che gli è stato prescritto), altrimenti le Erinni, custodi della giustizia (Dike), lo scopriranno.” Eraclito di Efeso (535 a.C.-475), Frammento 22B 94DK • “Se il sole oltrepasserà il cammino che gli è stato prescritto, sarà punito.” (Hans Kelsen)

39. Differenza tra nesso di imputazione e nesso di causalità • “La connessione tra causa e effetto è indipendente da ogni atto umano o sovrumano, mentre la connessione tra delitto e pena (sanzione) è stabilita (posta) da un atto di un essere umano o sovrumano; è appunto quello specifico carattere della connessione tra condizione e conseguenza che viene espresso dal termine ‘dover essere’”. Hans Kelsen, Causalità e imputazione, 1951

40. “Dover essere” della sanzione vs. obbligo di eseguire la sanzione • “Se si esprime la norma giuridica dicendo che, quando sono soddisfatte certe condizioni, l’organo deve [ought] ordinare ed eseguire la sanzione, allora la voce verbale ‘deve’ [‘ought’] designa soltanto il senso specifico nel quale la sanzione è stabilita, disposta o determinata nella norma. Dire che una certa sanzione è posta non dice nulla sull’ulteriore, differente questione se l’organo, sia obbligato [obligated] ad attuare (irrogare) la sanzione.” Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

41. Due specie di norme • Norme primarie: Norme che imputano una sanzione ad un illecito (Se A, allora deve B) • Norme secondarie: Norme che qualificano un comportamento come illecito (X è A)

42. Lo specifico del diritto:Kelsen, 1945 - la tecnica sociale dell’ordinamento coercitivo (Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, 1945)

43. Che cos’è una tecnica? • Il termine ‘tecnica’ indica qualcosa che l’uomo fa, mette in opera, a differenza di ciò che si è fatto senza il fare dell’uomo, è cresciuto senza il suo fare. Gli oggetti tecnici sono “artefatti”, qualcosa di fatto artificialmente, con abilità. (Henrich Popitz)

44. Tecniche di motivazione dell’azione:tecnica direttavs. tecnica indiretta • A seconda del modo in cui viene ottenuto il comportamento desiderato socialmente, si possono distinguere vari tipi di ordinamenti sociali. La motivazione può essere diretta o indiretta. H.Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 15

45. Tecnica di motivazione indiretta • L’ordinamento può annettere alcuni vantaggi alla sua osservanza, ed alcuni svantaggi alla sua inosservanza, e fare quindi del desiderio del vantaggio promesso o del timore dello svantaggio minacciato un motivo di comportamento. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato,15

46. Tecnica di motivazione diretta • L’ordinamento sociale può, tuttavia anche senza la promessa di un vantaggio in caso di obbedienza, e senza la minaccia di uno svantaggio in caso di disobbedienza (cioè senza comminare delle sanzioni) esigere una condotta che attragga direttamente gli individui come vantaggiosa, sicché la sola idea di una norma che prescriva questa condotta è un motivo sufficiente perché si abbia una condotta conforme a quella norma. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato,15

47. Decalogo

48. Esodo 20, 1-17 • Io sono il Signore Dio tuo che ti fece uscire dal paese d’Egitto, dalla casa degli Schiavi. • Non avrai altri dei al mio cospetto. • Non pronunciare il nome del signore Dio tuo, invano; perché il Signore non lascerà impunito chi avrà pronunciato il suo nome invano. • Ricordati del giorno del sabato per santificarlo. • Onora tuo padre e tua madre. • Non uccidere. • Non commettere adulterio. • Non rubare. • Non dire falsa testimonianza contro il tuo prossimo. • Non desiderare la casa del tuo prossimo, non desiderare sua moglie né il suo schiavo né la sua schiava, …

49. Comandamenti e tecnica di motivazione • Prima specie: “Non pronunciare il nome del signore Dio tuo, invano; perché il Signore non lascerà impunito chi avrà pronunciato il suo nome invano.” • Seconda specie: “Ricordati del giorno del sabato per santificarlo.” “Onora tuo padre e tua madre.” “Non uccidere.” “Non commettere adulterio.” “Non rubare.”

50. Dalla religione al diritto