Rekrutteringsbegrænsninger, herunder medarbejderklausuler

1. Rekrutteringsbegrænsninger, herunder medarbejderklausuler ved advokat Morten Langer, Norrbom Vinding

2. Program • Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven • Konkurrenceklausuler – kort • Kundeklausuler – kort • Medarbejderklausuler • Aftalt med medarbejderen • Aftalt med andre Side 2

3. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven • Traditionelt anskuet ud fra medarbejderens synsvinkel – altså hvad medarbejderen må eller ikke må • Aktuelt fokuseres på begrænsningerne på virksomheden – både i den generelle debat og i aftenens tema • I vidt omfang er der tale om to sider af samme sag Side 3

4. Situationen uden særlig aftale – markedsføringslovens § 1 • Markedsføringslovens § 1: Erhvervsdrivende omfattet af denne lov skal udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser • Tidligere ordlyd: Loven gælder i privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed, som kan sidestilles hermed. Der må i sådan virksomhed ikke foretages handlinger, som strider mod god markedsføringsskik Ingen ændringer er tilsigtet Side 4

5. Situationen uden særlig aftale – markedsføringslovens § 1 • Pligtsubjekt i markedsføringslovens § 1? • Den nye arbejdsgiver? • Medarbejderen? • Andre (for eksempel rekrutteringsvirksomheder)? Side 5

6. Situationen uden særlig aftale – markedsføringslovens § 19 (tidligere § 10) • ”… utilbørlig måde skaffe sig … kendskab til eller rådighed over … erhvervshemmeligheder …” • ”… ikke ubeføjet viderebringe eller benytte sådanne hemmeligheder …” • ”…må ikke benytte en erhvervshemmelighed, såfremt kendskab til … opnået i strid med …” ovennævnte Side 6

7. Situationen uden særlig aftale – markedsføringslovens § 19 (tidligere § 10) • Pligtsubjekt • Medarbejderen – ja, jf. ”tjeneste- eller samarbejdsforhold” • Den nye arbejdsgiver – ja, jf. ”erhvervsdrivende” • Andre (for eksempel rekrutteringsvirksomheder)? – formentlig ja, jf. ”erhvervsdrivende” Side 7

8. Situationen uden særlig aftale – markedsføringslovens § 19 (tidligere § 10) • Definition af erhvervshemmeligheder • Interne oplysninger • Behandles fortroligt • Af betydning for konkurrencesituationen • Lønoplysninger? • Kvalifikationer med videre? • Sammensætning af projektteams og lignende? Side 8

9. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – almindelige udgangspunkter • Arbejdsgiveren må rekruttere og medarbejderen må lade sig rekruttere • UfR 1997.1069H • Hidtidig eneleverandør etablerede konkurrerende virksomhed • Ansatte kundens medarbejder til at udføre den konkurrerende virksomhed i DK • Standsede leverancerne til tidligere kunde • Forstyrrede markedet ved at hindre leverancer fra andre til den tidligere kunde med videre • Retsstridig markedsforstyrrelse - betalt godtgørelse, men ikke forbud mod ansættelsen og etableringen som sådan Side 9

10. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Østre Landsrets kendelse af 30. juni 2006 (B-1189-06) • Pengeinstitut ønskede at etablere børsmægleraktiviteter • Fik kontakt til chefen for børsområdet i et andet pengeinstitut • Drøftede med denne forskellige løsningsmodeller spændende fra ansættelse af få personer til køb af et endnu større forretningsområde end børsområdet Side 10

11. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Østre Landsrets kendelse af 30. juni 2006 (B-1189-06) • Derefter drøftede den pågældende chef konkurrentens ønsker og intentioner med sin ledergruppe • Først derefter involverede den pågældende chef sin egen direktion • Derefter iværksattes drøftelser om en mulig overdragelse af børsaktiviteterne fra det ene pengeinstitut til det andet Side 11

12. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Østre Landsrets kendelse af 30. juni 2006 (B-1189-06) • Der blev indgået sædvanlig fortrolighedserklæring med en ikke-rekrutteringsbestemmelse • Der var en undtagelse fra ikke-rekrutteringsbestemmelsen – afgrænset i antal, men ikke med navne • Forhandlingerne brød sammen • Den nye spiller på markedet rekrutterede derefter såvel chefen for børsområdet som hele mellemledergruppen og samtlige de ”menige” medarbejdere, der var overvejet Side 12

13. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Østre Landsrets kendelse af 30. juni 2006 (B-1189-06) • Rekrutteringsprocessen var meget komprimeret • Der var ingen forhandlinger med de ”menige” medarbejdere • Alle steg betragteligt i løn, og de fleste konstaterede en lønstigning med præcis samme procentsats i forhold til tidligere løn Side 13

14. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Østre Landsrets kendelse af 30. juni 2006 (B-1189-06) • Lederen for børsområdet havde forud for headhunterens henvendelse til den enkelte medarbejder omtalt den kommende henvendelse på ikke kortvarige møder uden at orientere egen ledelse Side 14

15. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Landsrettens indledende bemærkninger i B-1189-06 • Ledelsen vidste, at der var risiko for, at chefen på børsområdet og en række ledende medarbejdere ville forlade deres stillinger • Da man accepterede en undtagelse til ikke-rekrutteringsbestemmelsen, burde man indse, at der var en nærliggende risiko for, at en væsentlig del af børsafdelingens chefer og øvrige ansatte ville overgå til ansættelse hos den kommende konkurrent, såfremt salgsforhandlingerne brød sammen Side 15

16. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Landsrettens indledende bemærkninger i B-1189-06 • ”I hvert fald under disse omstændigheder …” var det udgangspunktet, at den kommende konkurrents kollektive ansættelse af 18 medarbejdere fra børsafdelingen ikke udgjorde en tilsidesættelse af markedsføringslovens § 1 Side 16

17. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Landsrettens supplerende bemærkninger i B-1189-06 • Sandsynliggjort, at en eller flere ledende medarbejdere i børsafdelingen i uopsagt stilling og på et tidligt stadium deltog i planlægningen af den kommende konkurrents konkurrerende virksomhed, udover hvad der var nødvendigt for selv at træffe beslutning om, hvorvidt man ville lade sig ansætte Side 17

18. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Landsrettens supplerende bemærkninger i B-1189-06 • Sandsynliggjort, at der var ydet bistand i forbindelse af udpegning af, hvilke øvrige medarbejdere i børsafdelingen, der skulle tilbydes ansættelse hos konkurrenten • Sandsynliggjort, at disse medarbejdere senere var blevet ”motiveret” Side 18

19. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Landsrettens supplerende bemærkninger i B-1189-06 • Sandsynliggjort, at der var blevet videregivet oplysninger, som satte den kommende konkurrent i stand til at give et attraktivt løntilbud • Derved samlet sandsynliggjort, at der skete overtrædelse af markedsføringslovens § 1 og § 10 Side 19

20. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Landsretten nedlagde ikke forbud, fordi • Handlingerne på domsforhandlingstidspunktet var sket for mellem et halvt og et helt år siden • Der var efter Landsrettens opfattelse ikke belæg for at antage, at kunderne var blevet forsøgt påvirket, eller forretningshemmeligheder, koncepter eller lignende var blevet videregivet Side 20

21. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Landsretten nedlagde ikke forbud, fordi • De negative følger af den øgede konkurrence i vidt omfang allerede skønnedes at være indtrådt • Der kunne ikke bortses fra, at man også uden den illoyale adfærd ville have kunnet ansætte en væsentlig del af medarbejderne Side 21

22. Situationen uden særlig aftale – markedsføringsloven – nyere praksis • Kendelsen B-1189-06 illustrerer, • At en kollektivitet muligvis i sig selv kan være i strid med markedsføringslovens § 1 • At der selvsagt foretages en særdeles konkret vurdering • At illoyale rekrutteringsskridt, udnyttelse af viden om lønoplysninger med videre kan medføre, at der er handlet i strid med markedsføringslovens § 1 og § 19 (tidligere § 10) • At forbudsinstituttet – sammenholdt med retternes berammelsestider - er utilstrækkeligt Side 22

23. Konkurrenceklausuler – kort • Konkurrenceklausuler forudsætter selvsagt aftale • For funktionærers vedkommende skal funktionærlovens § 18 være overholdt • Kan efter omstændighederne tilsidesættes efter aftalelovens § 38 • Giver også anledning til betydelige fortolkningstvivl – typisk i relation til dækningsområdet • Er først og fremmest begrænsende for medarbejderen, men der er også en enkelt dom, hvor arbejdsgiveren bliver medhæftende Side 23

24. Kundeklausuler – kort • Kan virke rekrutteringsbegrænsende både formelt og de facto • Medarbejderen kan blive uinteressant, hvis vedkommende er for begrænset i forhold til de interessante kunder • Ansættelse hos en kunde kan være direkte omfattet af ordlyden • Kundeklausuler kræver aftale • For funktionærers vedkommende skal funktionærlovens § 18 a være overholdt • Ikke mulighed for tilsidesættelse efter aftalelovens § 38 Side 24

25. Medarbejderklausul – aftalt med medarbejderen • Næppe omfattet af funktionærlovens § 18 a, jf. udtrykket ”forretningsmæssige forbindelser” • (Normalt) ikke omfattet af aftalelovens § 38 • Fortolkning af dækningsområdet • Definitionen af omfattede medarbejdere • Allerede fratrådte/ikke-fratrådte • Medarbejdere i virksomheden? • Medarbejdere i afdelingen? • Medarbejdere i reference? Side 25

26. Medarbejderklausul – aftalt med medarbejderen • Omfattede handlinger? • ”Være i erhvervsmæssig kontakt med”? • ”Være ansat samme sted som”? • ”Medvirke til at ansætte”? • ”Aktivt medvirke til at formå til at skifte stilling”? Side 26

27. Medarbejderklausuler - aftalt med andre • Situationerne • Midlertidige projekter / joint ventures • Vikarer • Konsulenter • Virksomhedsoverdragelser / fortrolighed Side 27

28. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Er det et nyt fænomen? • (Funktionærlovens regler) ”…betyder ifølge Ingeniørforeningen i Danmark (IDA) og IT-fagforeningen Prosa, at mange virksomheder forsøger at slippe billigere ved at komme med alternativer. I en konkret sag har en virksomhed for eksempel lavet aftaler med kunder om, at de ikke kan ansætte en medarbejder i 12 måneder fra den dag, medarbejderen fratræder sit job. Et andet eksempel er, at virksomheden kræver, at en medarbejder skriver under på, at han ikke vil kontakte andre ansatte i virksomheden efter, at han er fratrådt sit job.” Side 28

29. Medarbejderklausuler - aftalt med andre • Er det et nyt fænomen? • ”Vi ser 2-3 eksempler på den slags klausuler om ugen”, siger Per Ole Front, formand for IDA …” IDA’s nyhedsresume 23. oktober 2001 (Politiken) Side 29

30. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli 2006 • Begrænsning i henhold til en konsulentaftale • Konsulent-rammeaftale med standardvilkår: • ”Kunden forpligter sig til, ikke uden WM-Datas samtykke, aktivt at ansætte eller på anden måde tilknytte WM-Datas konsulenter. Nærværende bestemmelse gælder indtil 12 måneder efter DelAftales ophør… (Konventionalbod kr. 750.000) … Side 30

31. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli 2006 • Delaftale med angivelse af tilknyttede medarbejdere og en konkurrenceklausul: • ”WM-Data og Neoprocess forpligter sig til ikke at ansætte hinandens medarbejdere uden modpartens accept, i hele aftalens løbetid og herefter ikke indtil 12 måneder efter aftalens ophør…..” • Kontraktbestemmelserne havde konkret været efterlevet på et tidligere tidspunkt i forhold til en medarbejder, der ikke var beskæftiget med projektet Side 31

32. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli 2006 • 8. juni 2005 købte WM-Data med virkning fra 10. juni 2005 en it-division fra Munk IT A/S • 9. juni 2005 blev de berørte medarbejdere hos Munk IT A/S orienteret – herunder om, at deres ansættelsessted skulle flytte fra Odense til Kolding • 9. juni respektive 12. juni søgte 2 medarbejdere fra Munk IT A/S ansættelse hos Neoprocess og indgik aftale herom på et tidspunkt mellem 12. og 17. juni 2005 • Medarbejderne opsagde deres stillinger ultimo juni 2005 Side 32

33. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Sø- og Handelsrettens resultat • Sø- og Handelsretten fandt ikke, at ansættelsesforbuddet i delaftalerne skulle omfatte alle WM-Datas 800 medarbejdere uanset deres arbejdsområde • Sø- og Handelsretten fandt derfor, at delaftalernes ansættelsesforbud kun omfattede de medarbejdere, der arbejdede på det konkrete projekt, hvilket ikke gjaldt de to medarbejdere, som sagen omhandlede Side 33

34. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Sø- og Handelsrettens resultat • Afgørende for WM-Datas krav om konventionalbod blev derfor rammeaftalens ansættelsesforbud • Flertallet fandt, at det at indgå i forhandlinger med to medarbejdere fra Munk IT A/S og fremsætte tilbud om ansættelse udgjorde ”aktiv ansættelse”, også selvom det var medarbejderne, der havde henvendt sig • Medarbejderne var omfattet af en virksomhedsoverdragelse til WM-Data, og flertallet fandt, at de først kunne anse sig for opsagte, når de gav meddelelse om, at de ikke ønskede ansættelse hos WM-Data (i Kolding) Side 34

35. Medarbejderaftaler – aftalt med andre • En signifikant generel præmis: ”Under henvisning til behovet for en effektiv beskyttelse mod rekruttering af virksomhedens medarbejdere er der ikke grundlag for en indskrænkende fortolkning af rammeaftalens ansættelsesforbud. Dette omfatter derfor også medarbejdere, der sad i opsagt stilling. Neoprocess var derfor afskåret fra at indgå ansættelsesaftale med NN og NN til efter en opsigelsesperiodes udløb.” • Konventionalboden begrænset efter aftalelovens § 36 Side 35

36. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Delkonklusion • Som udgangspunkt gyldige inter partes • Derfor svært at håndtere individuelt • Kan der ageres kollektivt? Side 36

37. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Kollektiv håndtering • Der kan aftales regler • Der er næppe tale om kollektive kampskridt, da der ikke er noget kollektivt formål • Der er næppe tale om organisationsfjendtlige aftaler • Måske kan der være tale om en vis krænkelse af en lidt diffus overenskomstrelateret ret til at blive behandlet ”ordentligt” Side 37

38. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Omgåelse – for eksempel af funktionærlovens § 18 a? • Ugyldighed? • Kompensationskrav / erstatning? • Måske afhængig af klausultype • I konsulentaftaler – samarbejdsaftaler • I fortrolighedserklæringer med videre i relation til virksomhedsoverdragelse • Andet Side 38

39. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Tilsidesættelse i henhold til konkurrencelovens regler – nok sjældent eller aldrig • Ansættelsesbevisloven • Ugyldighed? • Godtgørelse? Side 39

40. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Mulig fremtidig regulering • Konsulentaftaler • Samarbejdsaftaler • Fortrolighedsaftaler med videre i relation til virksomhedsoverdragelse • Oplysningshensyn kontra diskretionshensyn Side 40

41. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Eventuel lovregulering • Branchereguleringer eller standarder • Anbefaling fra Dansk Managementråd / ITEK – 9. oktober 2006 Side 41

42. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Brancheanbefalingen fra Dansk Managementråd / ITEK (i realiteten kun relevant i forhold til konsulentaftaler) • Aftaler må ikke være hemmelige • Aftalerne skal være tidsmæssigt begrænsede – maksimum 12 måneder efter projektafslutningen • Kun forbud mod aktiv rekruttering (klart bevisproblem) • Må ikke være standardvilkår • Må kun omfatte involverede medarbejdere • Må kun begrænses fra at tage tilsvarende arbejde Side 42

43. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Brancheanbefalingen fra Dansk Managementråd / ITEK (i realiteten kun relevant i forhold til konsulentaftaler) • Medarbejderen skal forud for ansættelsen orienteres om virksomhedens praksis • Funktionærlovens bestemmelser og konkurrence- og kundeklausuler skal efterleves (hvad der så end ligger i det) Side 43

44. Medarbejderklausuler – aftalt med andre • Lige nu er aftalerne gyldige inter partes • Et eventuelt lovgivningsinitiativ må afventes • Virksomhederne må allerede nu overveje behov og mulige løsninger Side 44