第四章 固定价格

1. 第四章 固定价格 第一节 固定价格概述

2. 一、固定价格的含义和动机 • 固定价格的含义 • 固定价格（price-fixing）指企业间围绕价格的共谋行为。 • 共谋是行为的主观状态 • 2个以上企业协调一致的行动是行为的客观状态 • 属协议行为之一 • 属本身违法行为

3. 相关案例（摘自解放日报） 1998年5-6月间，受国际黄金价格波动影响，上海许多黄金饰品商店纷纷降低自己的黄金饰品价格以期争取消费者，一时间导致上海黄金饰品价格大幅走低，引起上海黄金饰品行业协会的关注。为此，行业协会发起，上海四家黄金饰品龙头企业召集数十家企业开座谈会。会上与会者一致认为，大家应当联手稳定黄金饰品价格，对随意降价的企业联手打击。

4. 固定价格的动机分析 • 避免价格竞争是固定价格的主要的、直接的动机 • 追求高额利润是固定价格的又一动机 • 大型企业实施固定价格的深层次动机是控制市场 • 维持生存可能是中小企业参与固定价格的动机

5. 二、固定价格的表现形式 • 固定价格的表现形式是多种多样的 • 书面协议是证明固定价格最直接、最有力的证据 • 围绕价格的非书面、非正规的建议、安排、提示等，如有证据，属于固定价格 • 固定价格的走向可能是提高、降低了价格，也可能使价格处于稳定、抑制状态

6. 价格的相同性或者同样的价格变化或者统一的高价格属于固定价格吗？价格的相同性或者同样的价格变化或者统一的高价格属于固定价格吗？ • 可能是！这些市场的价格态势总是引起各国反垄断专门机关的警觉，并将此作为固定价格的市场信号。 • 可能不是！这些市场的价格态势也可以产生于正常的经济条件，强有力的竞争可能将价格拉到同样的价位，追随价格可能使价格达到同样的水平，资源短缺可能出现统一的高价。

7. 固定价格属于企业间的行为 • 固定价格有两个以上企业参与 • 固定价格可以是双边的，也可以是多边的 • 一般而言，参与固定价格的企业越多，对相关市场的影响越大 • 一般而言，相关市场的集中程度越高，形成固定价格的可能性越大

8. 固定价格可以在具有不同竞争关系的企业间形成固定价格可以在具有不同竞争关系的企业间形成 • 横向固定价格 • 纵向固定价格 • 区分横向固定价格和纵向固定价格在各国反垄断实践中有重要意义

9. 实践中各种各样的协议 • 计算价格的标准公式协议 • 消除价格折扣的协议 • 取消市场上以低价提供商品的协议 • 未经其他成员同意不得减价的协议 • 遵守公布价格的协议 • 除非满足一定价格条款否则不出资协议 • 使用统一的定价作为谈判出发点协议

10. 与固定价格相关的形式 • 限制产量协议 • 划分市场协议

11. 三、固定价格的危害性分析 • 固定价格抗辩和考虑 • 抗辩：可以避免毁灭性竞争；价格是合理的；可以保持中小企业生存；出于参与者的真实意愿；等等。 • 考虑的基点：固定价格是市场行为，不能仅考虑行为者的主观愿望，其合理性应放到市场竞争机制中检验。

12. 固定价格损害资源分配的合理性 • 价格是指导资源分配的信号，它决定了谁生产某种产品以及生产多少。 • 固定价格会使市场上的价格体系错误反映供需关系，误导社会生产规模盲目扩大或者缩小，从而实质上影响社会资源分配的合理性。

13. 固定价格损害经济效率 • 它使相关企业可以不必考虑改良技术、降低成本等，即使一个技术落后、经营乏术的企业，也能在固定价格体系中获得一份平均利润。 • 在固定价格体系中，能够给企业带来最大利润的生产规模要比竞争条件下的小，生产数量要比竞争条件下的少。

14. 固定价格损害消费者利益 • 固定价格一定高于竞争价格，消费者失去竞争价格带来的利益。 • 固定价格使消费者相信它就是“竞争价格”，误导消费者。

15. 固定价格是一系列反竞争行为的起点 • 固定价格体系通常包含发现和惩罚违反协议行为的机制 • 与固定价格相关的反竞争行为包括：拒绝交易、价格歧视、市场划分、掠夺性定价等

16. 第二节 固定价格的立法和实践 一、美国的固定价格立法和实践

17. 管制固定价格的立法 • 《谢尔曼法》第1条 • 《联邦贸易委员会法》第5条：商业中或影响商业的不公平竞争方法是非法的，商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为是非法的。 • 《克莱顿法》第3条：商人在其商业过程中…是以承租人、买者不使用其竞争对手的商品作为条件，予以固定价格、给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或者旨在形成商业垄断，是非法的。

18. 管制固定价格的司法实践举例 • United States V. Missouri Freight Ass`n(1897) 司法部诉讼（谢尔曼法第一条） • 基点定价（Basing—Point Pricing）相关案例（1920-1950） 联邦贸易委员会诉讼（联邦贸易委员会法第五条；鲁宾逊—帕特曼法第二条）

19. 二、欧盟固定价格立法和实践 • 固定价格立法 《欧盟条约》第81条（第1款a项）：下列事项因与共同市场不相容而被禁止：企业之间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致行为，可能影响成员国之间贸易并具有阻止、限制或者扭曲共同市场内竞争目的或者效果的。特别禁止下列事项： a、直接或者间接固定购买或者销售价格或者其他交易条件的。

20. 固定价格实践 • 欧盟委员会认为固定价格有下列表现形式： • 供应商间达成对同一产品实行同一价格的协议。 • 供应商在同一时间以同一幅度对同一产品提价的协同一致的行动。 • 供应商对产品销售的折扣、利润、回扣实行统一约定的协议。 • 供应商就某一系列产品提出的统一价目表，确定“基础价格”，允许当事人以此浮动的协议。

21. 管制固定价格司法实践举例 • 奎宁卡特尔案（Quinine Cartel Case） • 纸浆案（Wood Pulp Case） 均由欧共体委员会依据欧共体条约第85条指控

22. 事关进出口的固定价格 • 以欧盟为单位的进出口。出口，视对欧盟的影响而定，可能不违法；进口则毫无例外违法。 • 以成员国为单位的进出口。均违法。 • 成员国内（不涉及进出口）。视对成员国间贸易的影响，可能违法。

23. 三、其他国家关于固定价格的立法 • 德国《反对限制竞争法》 • 第1条：处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致行为，如以阻碍、限制或者扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。 • 第2条：以统一适用一般条件、一般供应条件以及包括现金支付折扣在内的支付条件为内容的协议和决议，可以豁免适用第1条，但以有关规定不涉及价格或价格要素为限。

24. 第14条：企业之间就商品或服务所订立的协议，如对一方当事人在其与第三者就所供商品或服务达成协议时的定价自由或形成交易条件的自由予以限制，则是禁止的。第14条：企业之间就商品或服务所订立的协议，如对一方当事人在其与第三者就所供商品或服务达成协议时的定价自由或形成交易条件的自由予以限制，则是禁止的。 • 第22条：以通过同一形式的行为规避本法规定的禁令或规避卡特尔当局依据本法作出的处分为目的的建议，是被禁止的。前句规定也适用于一个企业向其商品购买方提出的，在向第三人转售商品时索要或提出一定的价格、使用一定的定价方法或在定价时遵循一定的上限或下限的建议。

25. 日本《反垄断法》 • 第2条：本法所称不正当贸易限制是指事业者以契约、协议或其他名义，与其他事业者共同决定、维持或提高交易价格……。 • 第18条：相关市场内领先的三个事业者，其市场份额合计达到7/10时，在3个月内，只要有二个事业者的商品或劳务价格按同一或近似比例上涨，公平交易委员会有权要求其就价格上涨理由提交报告。但经主管大臣同意的不在此限。

26. 韩国《限制垄断和公平交易法》 • 第19条：下列各项均为厂商共同对一定交易领域的竞争施加实质性限制的行为，厂商不得通过契约、协议或其他任何方式就其中任何一种行为形成共识：（1）共同决定、维持或变更价格的行为；（2）共同决定商品和服务的交易条件、价格及支付条件的行为；（3）共同决定商品的生产、发货、运输交易和服务交易的行为。 • 第29条：生产、销售商品的厂商不得从事维持转售价格的行为。

27. 第三节 横向固定价格 一、横向固定价格的市场条件 • 关于市场结构 • 相关市场上企业数量很少。 • 相关市场上企业数量虽然不少，但只有极少数企业占市场支配地位。

28. 关于供需关系 行业需求固定不变或者行业需求不足是产生横向固定价格的温床 • 需求不变时，按平均利润率设想，要保持行业中每个企业利润上升，只有提价一个方案，一致提价可以避免风险。 • 行业需求可以不变，但个别企业的降价可以导致个别企业的需求变化，担心其他企业降价的心理，促使企业固定价格。 • 行业需求不足时，固定价格可以避免损失。

29. 二、揭露固定价格共谋 • 固定价格是共谋行为 • 共谋属于固定价格的主观方面。 • 共谋的方式是多种多样的。 共谋需要有联络，联络可以是表面化的，也可以是隐蔽的，但只要有联络就会留下证据。 • 只要能证明共谋存在，就足以支撑对共谋者的处罚。

30. 揭露共谋问题（法律进路） • 揭露共谋需要有证据。 • 围绕价格或影响价格的书面协议。 • 互相之间的联络和围绕价格或影响价格的共同行为。

31. 揭露共谋问题（经济学进路） • 有利于产生共谋的市场条件。 • 市场上卖方集中。 • 需求不变或需求不断下降。 • 在竞争价格上，需求缺乏弹性。 • 进入市场需要很长时间。 • 价格竞争比其他形式的竞争更重要。 • 相似的成本结构和生产过程。

32. 共谋的经济证据（迹象） • 固定的相关市场份额。 • 整个市场范围内的歧视。 • （在较少卖主的市场上）交换价格信息。 • 区域性价格差异。 • （非标准化产品）相同的出价。 • （市场上同时出现）价格上涨、产量下降。 • 领导者的市场份额不断下降。 • 需求在市场价格上有弹性。

33. 三、属于本身违法行为 • 横向固定价格直接限制竞争，各国通常将其作为本身违法行为

34. 直接针对价格的行为是本身违法的。 • United States V. Trenton Potteriese Co. 司法部根据谢尔曼法第一条进行指控。 • 不直接针对价格的行为也属本身违法。 • United States V. Socony-Vacuu Oil Co. 司法部根据谢尔曼法第一条进行指控。

35. 第四节 纵向固定价格 一、纵向固定价格的市场条件 • 上游企业和下游企业 • 上游企业拥有强大的市场力量

36. 二、行为的违法者和受害者 • 纵向固定价格表现为协议行为 • 纵向固定价格实质是一方在控制

37. 三、纵向固定价格和本身违法 • 适用法律 纵向固定价格属于协议行为，各国纳入协议违法规制，如美国适用谢尔曼法第1条，欧盟适用条约第81条等。 • 本身违法问题 各国的态度和做法有一个转变过程，从严格走向宽松，目前各国接受合理性抗辩。

38. 以美国实践为例 • 上世纪80年代之前主张禁止维持转售价格（resale price maintenance） • 公平销售案 • 供应商与销售商之间签订的有关排斥不遵守最低价格水平的协议本身违法，但只有排斥没有协议不在此限。 • 销售者处在代理地位上又当别论。

39. 四、对纵向固定价格的反思 • 反思的方面 • 竞争关系间接，对竞争的影响有限。 • 经济学分析：它被证明有可能提高经济效益，可能增强品牌效应，可能对维持产品质量有益，可能保持销售渠道的畅通。

40. 各国做法的转变 • 80年后，美国司法部和联邦贸易委员会减少了对维持转售价格的关注和指控，除非损害竞争明显，不再追究。 • 德国实践将维持转售价格分为有拘束力的建议和无拘束力的建议，即使对有拘束力的建议也规定较多的例外。 • 英国对不会损害消费者利益的转售价格维持，豁免处罚。

41. 第五节 协会与固定价格 一、行业协会与固定价格

42. 行业协会的功能与竞争 • 行业协会（trade association）的功能 • 为协会成员提供服务 • 为政府管理行业提供帮助

43. 反垄断机构关注的问题 • 搜集和汇编各种数据资料是功能的要求，其中当然会包括成本、价格、生产数量、规模等内容。 • 协会成员之间均具有十分密切的（直接）竞争关系，各种数据资料在协会成员间的交流，完全有理由怀疑被利用直接形成固定价格。

44. 典型案例 • 塑料工业协会案（美国） 美国联邦贸易委员会根据《联邦贸易委员会法》第5条指控

45. 合法与违法的界限 • 竞争理论：可利用的信息量越大，市场机制运行就越有效，但也可能被利用共同制定今后的产量和价格。 • 合法与违法的界限可考虑以下因素： • 目的。是否旨在形成统一的价格。 • 市场状况和信息的度。 • 交流信息的结果。

46. 二、职业协会与固定价格 • 职业协会与竞争 • 职业协会（ professional association）是指律师、会计、工程、医生等人士组成的团体。 • 职业服务领域长期有一种观念，在这些领域竞争标准应当让位于道德标准。 • 职业道德法典：职业人士不竞争，包括不进行竞争性报价、不进行广告宣传、不得低于同行业制定的最低标准收费等。

47. 典型案例 • 费尔伐克斯律师协会案 原告依据《谢尔曼法》第1条指控

48. 最低收费标准与固定价格 • 最低收费标准在许多职业服务行业普遍存在。 • 最低收费标准旨在防止职业人士之间的价格竞争。 • 最低收费标准不是建议性的，而是命令性的。 • 最低收费标准使专业人士的收费趋向于一致

49. 竞争与职业道德 • 价格竞争是否适合一些特殊职业，是否会损害职业道德，是否会降低服务质量？ • 美国最高法院：（1）收费的高标准并非必然带来服务的高质量；（2）律师的职业道德要靠固定价格来维持是荒谬的；（3）没有豁免规定。 • 职业的内部控制规则不可以凌驾于竞争政策之上。 • 除美国之外，其他国家尚没有在职业领域适用反垄断法的实践。

50. 第六节 市场划分问题 一、划分市场概述