ดร.จุมพิตา เรืองวิชาธร

1. กฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินธุรกิจและการค้าของเอกชนระหว่างประเทศการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ อนุสัญญาว่าด้วยการซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ดร.จุมพิตา เรืองวิชาธร

2. วิวัฒนาการของกฎหมายวิวัฒนาการของกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินธุรกิจและการค้าระหว่างประเทศวิวัฒนาการของกฎหมายวิวัฒนาการของกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินธุรกิจและการค้าระหว่างประเทศ (1) ยุคกฎหมายวาณิชย์(Law Merchant) (ค.ศ. 500 -1500) • เป็นผลพวงอันเกิดจากพ่อค้าวาณิชย์ด้วยกันเอง • ไม่ใช่เกิดจากนักกฎหมาย • อาทิ ประมวลกฎหมายทะเลแห่งเมดิเตอร์เรเนียน ที่ใช้ในการเดินเรือทางมหาสมุทรแอตแลนติคด้วย อันเป็นรากฐานของกฎหมายทะเลของอังกฤษมาจนถึงปัจจุบัน • หรือประเพณีปฏิบัติของพ่อค้าอื่น ๆ ในยุคนี้ ก็กลายมาเป็นหลักกฎหมายธุรกิจที่สำคัญ ๆ ในปัจจุบัน เช่น กฎหมายเกี่ยวกับใบตราส่ง – ตั๋วเงิน (Bill of Lading) และการเช่าเรือ (Charter-Party) เป็นต้น

3. ยุคกฎหมายวาณิชย์ (ต่อ) • มีลักษณะของความเป็นสากลอยู่ในตัวเองและตกทอดสืบกันมานาน • เนื่องด้วยเหตุผล 4 ประการคือ • (1) เป็นธรรมเนียมการค้าที่ใช้กันในตลาดการค้าเกือบทุก ๆ แห่ง • (2) เป็นประเพณีทางทะเลซึ่งเป็นที่ยอมรับกันทั่วไป • (3) มีการยอมรับอำนาจศาลที่จัดตั้งขึ้นมาเพื่อพิจารณาข้อพิพาททาง การค้าโดยเฉพาะ • (4) มีการปฏิบัติทางทะเบียนในรูปของ Notary Public

4. วิวัฒนาการของกฎหมายวิวัฒนาการของกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินธุรกิจและการค้าระหว่างประเทศ (ต่อ) (2) ยุคกฎหมายประเพณีทางการค้า(Trade Usages)(ศตวรรษที่16-17) • ประเทศต่าง ๆ ได้รวบรวมประเพณีทางการค้าระหว่างประเทศเข้าเป็นกฎหมายภายในของตน • ทำให้กฎหมายแขนงนี้ของแต่ละประเทศมีความแตกต่างกันไปตามลักษณะเฉพาะของกฎหมายภายในของตน • อาทิ การจัดทำ Code Napoleon (ค.ศ. 1807) ในประเทศฝรั่งเศส • การเปลี่ยนแปลงกฎหมายวาณิชย์เป็นคอมมอนลอว์ (Common Law) ในประเทศอังกฤษ

5. ยุคกฎหมายประเพณีทางการค้า (ต่อ) • การจัดทำกฎหมายในส่วนพาณิชย์ คือกฎหมายตั๋วเงินเมื่อ ค.ศ. 1848 ประมวลกฎหมายพาณิชย์เมื่อ ค.ศ. 1861 อันเป็นที่มาของประมวลกฎหมายพาณิชย์ฉบับปี 1897 ในประเทศเยอรมัน • เกิดการซื้อขายแบบ CIF (Cost, Insurance, Freight) และ FOB (Free on Board) และการชำระค่าสินค้าโดยผ่านธนาคาร (Banker’s Commercial Credit) ขึ้นด้วย • ทำให้กฎหมายพาณิชย์ภายในของนานาประเทศเกิดความแตกต่างกันขึ้น • ส่งผลให้ในยุคต่อมามีความพยายามในการปรับหลักกฎหมายในแขนงนี้มีความสอดคล้องกัน

6. วิวัฒนาการของกฎหมายวิวัฒนาการของกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินธุรกิจและการค้าระหว่างประเทศ (ต่อ) (3) ยุคกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ(International Trade)(ศตวรรษที่ 18 – ปัจจุบัน) • ศตวรรษที่ 18 เป็นต้นมาจนกระทั่งปัจจุบันนี้ • ประเทศต่าง ๆ พยายามปรับหลักกฎหมายภายในของตนในแขนงนี้ให้มีหลักเกณฑ์ที่สอดคล้องกัน เพื่อความสะดวกในทางการค้า • ด้วยการพัฒนากฎหมายพาณิชย์ภายในของประเทศต่าง ๆ ให้กลับไปมีลักษณะของกฎหมายระหว่างประเทศในยุคแรกอีก • เป็นผลให้กฎหมายการค้าระหว่างประเทศในยุคปัจจุบัน ประกอบด้วยข้อบัญญัติต่าง ๆ (Authoritative Texts) ที่กำหนดขึ้นจากธรรมเนียมประเพณีและแนวทางที่ปฏิบัติกันมาเป็นเวลานาน • และที่จัดทำขึ้นโดยองค์การและสถาบันระหว่างประเทศหลาย ๆ แห่ง อาทิ ICC, UNCITRAL, UNIDROITฯลฯ

7. ยุคกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ (ต่อ) • ทั้งนี้ ประเทศต่าง ๆ ไม่ว่าอยู่ในระบบหรือระบอบใด ส่วนมากได้ยอมนำข้อบัญญัติทั้งหลายเหล่านี้ไปใช้ • ทำให้กฎหมายพาณิชย์ของแต่ละประเทศมีความคล้ายคลึงกันมากยิ่งขึ้น เนื่องจาก ประเทศทั้งหลายต่างยอมรับในหลัก • (1) ‘ความศักดิ์สิทธิ์ของสัญญา’(Sanctity of Contract) • (2) ‘สัญญาต้องได้รับการปฏิบัติอย่างเคร่งครัด’ หรือ ‘สัญญาต้องเป็นสัญญา’(pactasuntservada) • สรุป ประกอบด้วย (1)นิติบัญญัติระหว่างประเทศ (International Legislation) อันได้แก่ อนุสัญญาต่าง ๆ (Convention) อาทิ CISG, (2) ประเพณีทางการค้าต่าง ๆ (Trade Usages) อาทิINCOTERMS, UCP - Letter of Credit

8. องค์ประกอบของกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินธุรกิจและการค้าระหว่างประเทศองค์ประกอบของกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินธุรกิจและการค้าระหว่างประเทศ (1) กฎหมายภายในประเทศ (Domestic Law) (1.1) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (‘ป.พ.พ.’) • ไม่มีการแยกอย่างชัดเจนว่าส่วนใดเป็น‘แพ่ง’หรือส่วนใดเป็น ‘พาณิชย์’ • เป็นที่เข้าใจว่า‘เเพ่ง’ คือส่วนที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในครัวเรือน อันได้แก่ ครอบครัวและมรดก • แตกต่างจาก‘พาณิชย์’อันเป็นความสัมพันธ์ในเชิงเศรษฐกิจ อันได้แก่ บทบัญญัติทั้งหลายในเรื่องเอกเทศสัญญา เช่น ซื้อขาย เช่าทรัพย์ เช่าซื้อ จ้างแรงงาน ฯลฯ (1.2) กฎหมายเฉพาะอื่น ๆ อาทิ พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 และพระราชบัญญัติว่าด้วยธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ.2544

9. กฎหมายภายในประเทศ (Domestic Law)(ต่อ) ทั้งหมด ถือได้ว่าเป็นรากฐานของ ‘กฎหมายธุรกิจและการค้า’ ของเอกชนหรือรัฐที่ดำเนินการอย่างเอกชนผ่านทางรัฐวิสาหกิจต่าง ๆ เมื่อไรก็ตามที่ ‘ธุรกิจ’และ‘การค้า’ทั้งหลาย มีความเกี่ยวข้องกับคู่ค้าที่อยู่ต่างรัฐกับประเทศไทย โดยได้กำหนดให้กฎหมายไทยเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่สัญญา (Governing law/Applicable Law) (1.3) พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 - คือกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (Private International Law หรือ PIL) ตาม Slide ต่อไป - จะนำมาใช้ เมื่อไรก็ตามที่ ‘ธุรกิจ’และ‘การค้า’ทั้งหลาย มีความเกี่ยวข้องกับคู่ค้าที่อยู่ต่างรัฐกับประเทศไทย แต่มิได้กำหนดให้กฎหมายใดเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่สัญญา (Governing law/Applicable Law) และมีการฟ้องคดีที่ศาลไทย

10. องค์ประกอบของกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินธุรกิจและการค้าระหว่างประเทศ (ต่อ) (2) กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (Private International law / PIL) • หรือ ‘กฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันของกฎหมาย’ หรือ Conflict of Laws • เป็นกฎเกณฑ์ที่ว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลต่อบุคคลด้วยกันในทางแพ่งหรือทางพาณิชย์ • ซึ่งมีข้อเท็จจริงที่กระทบถึงระบบกฎหมายของประเทศสองประเทศขึ้นไป โดยกำหนดว่าข้อเท็จจริงที่เป็นปัญหานั้น ให้ใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับแก่คดี • กฎเกณฑ์ดังกล่าวของไทยส่วนใหญ่เป็นไปตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481

11. องค์ประกอบของกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินธุรกิจและการค้าระหว่างประเทศ (ต่อ) • (3) กฎหมายภายนอกประเทศ (Foreign Law / International Law / Model Law) 1. กฎหมายภายในของประเทศของเอกชนคู่ค้า (Foreign Law) ซึ่งอาจอยู่ในรูปของประมวลกฎหมาย (Code) และกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Statutory Law) ในรูปแบบต่าง ๆ 2. กฎหมายระหว่างประเทศ (International Law) ซึ่งอยู่ในรูปของอนุสัญญา (Convention) สนธิสัญญา (Treaty) 3. กฎหมายแม่แบบ (Model Law) ต่าง ๆ เช่น UNIDROIT Principles

12. กฎหมายภายนอกประเทศ (Foreign Law / International Law / Model Law)(ต่อ) • หากกฎหมายภายในของประเทศคู่ค้า ถูกกำหนดให้เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่สัญญาหรือกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลดังกล่าวข้างต้น ได้ชี้ให้กฎหมายนั้นเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่สัญญา กฎหมายดังกล่าวจะถูกนำมาปรับใช้แก่สัญญาทันที • หากเป็นกรณีของอนุสัญญาและสนธิสัญญาต่าง ๆ การบังคับใช้จะมีผลก็ต่อเมื่อแต่ละรัฐเข้าเป็นภาคีสมาชิก เช่น CISG • กรณีของ Model Law เช่น UNIDROIT Principles หรือ CISG ที่คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายไม่ได้อยู่ในรัฐภาคีของ CISGประสงค์จะตกลงกันให้นำ CISG มาใช้เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่สัญญาของตนนั้น จะกระทำได้หรือไม่อย่างไร เนื่องจาก CISG ไม่ใช่กฎหมายซื้อขายภายในของรัฐใดรัฐหนึ่ง • ดูเทียบเคียงกับประเทศอังกฤษ และพระราชบัญญัติการรับขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 มาตรา 4 วรรค 1

13. UNIDROIT Principles • UNIDROIT Principles เป็นผลงานชิ้นสำคัญของ UNIDROIT หรือ The International Institute for the Unification of Private Law • ถูกก่อตั้งขึ้นโดยรัฐบาลอิตาลี เพื่อการจัดทำกฎหมายเอกชนระหว่างประเทศให้มีความเป็นเอกภาพ ในปี ค.ศ. 1994 • อันเป็นระยะเวลาภายหลังจากที่ประชาคมโลกบางส่วนได้นำ CISG มาใช้แล้ว จึงถูกออกแบบให้มีความแตกต่างจาก CISG ในสาระสำคัญบางประการ คือ (1) อยู่ในรูปแบบของกฎหมายแม่แบบ หรือ Model Law ซึ่งใครจะหยิบยกไปใช้ก็ได้ ไม่ได้อยู่ในรูปแบบของอนุสัญญา (Convention) ดังเช่น CISG และ (2) สามารถใช้ได้กับสัญญาทางการค้าระหว่างประเทศ (International Commercial Contract) ทุกประเภท ไม่เฉพาะสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ • แม้จะมีที่มาและมีความแตกต่างจาก CISG ดังกล่าว UNIDROIT Principles ก็ไม่มีความขัดแย้งใด ๆ กับ CISG ด้วยสามารถนำมาใช้ในการตีความและอุดช่องว่าง CISG ได้เป็นอย่างดี

14. ทฤษฎีกฎหมายและแนวปฏิบัติที่เกี่ยวข้องทฤษฎีกฎหมายและแนวปฏิบัติที่เกี่ยวข้อง (1) ทฤษฎีว่าด้วยสัญญา • หลักกฎหมายสัญญาของประเทศไทยไทย ถือได้ว่าเป็นหลักตามระบบ Civil Law ซึ่งมีรากฐานมาจากกฎหมายโรมัน (Roman Law) • ซึ่งแตกต่างจากระบบกฎหมายอังกฤษซึ่งเป็นระบบ Common Law ซึ่งมีรากฐานมาจากกฎหมายวาณิชย์ของพ่อค้า Common Law vs Civil Law “Less moral but more practical” However, แม้ทฤษฎีทางกฎหมายอาจแตกต่างกันในสาระสำคัญ แต่ในทางปฏิบัติแล้ว จากวิวัฒนาการที่ผ่านมา ความแตกต่างของกฎหมายการค้าระหว่างประเทศกลับมีไม่มาก เนื่องจาก ทั้งสองระบบต้องมีการปรับตัวเข้าหากันเพื่อความสะดวกในการติดต่อค้าขาย

15. ทฤษฎีว่าด้วยสัญญา (ต่อ) • ปัจจัยทางศีลธรรม (Moral Factor) และปัจจัยทางเศรษฐกิจ (Economic/Business Factor) เป็นวิวัฒนาการของกฎหมายสัญญา • ประเทศอังกฤษและประเทศในภาคพื้นยุโรปซึ่งมีมาตรฐานทางศีลธรรมเกาะเกี่ยวอยู่กับคริสต์ศาสนา กฎหมายสัญญาจึงยึดโยงอยู่กับหลักศาสนาที่ว่า เมื่อบุคคลใดได้ให้คำมั่นสัญญาที่จะกระทำอะไรแก่บุคคลอีกคนหนึ่งแล้ว บุคคลนั้นจะต้องปฏิบัติตามคำมั่นสัญญา • ตั้งแต่ศตวรรษที่ 17 เป็นต้นมา เมื่อมีปัจจัยทางเศรษฐกิจเข้ามาเกี่ยวข้อง กฎหมายสัญญาจึงมีวิวัฒนาการที่สอดคล้องกับปัจจัยนี้ด้วยจนมีรูปแบบอย่างที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน คือ (1) มีการคำนึงถึงการแบ่งแยกแรงงาน (Division of Labour) ตามความรู้ความชำนาญของแต่ละชุมชน (2) มีการก่อตัวและเติบโตของสถาบันเครดิตต่าง ๆ (Institution of Credit)เช่น ธนาคารต่าง ๆ • ถึงแม้กฎหมายสัญญาของไทยในปัจจุบัน มีที่มาจากระบบกฎหมายของภาคพื้นยุโรป หรือ Civil Law ดังกล่าวแต่อิทธิพลของกฎหมายสัญญาอังกฤษที่อยู่ในระบบ Common law ซึ่งประเทศไทยมีความคุ้นเคยอยู่ จึงต้องควรมีความรู้เกี่ยวกับหลักกฎหมายอังกฤษด้วย อาทิ Natural Law, Laissez – Faire, Freedom of Contract, Sanctity of Contract, Mutual Agreement, Free Choice

16. ทฤษฎีและแนวปฏิบัติที่เกี่ยวข้อง (ต่อ) (2) สัญญาสำเร็จรูป • Freedom of Contract vs Bargaining Power • แบบสัญญามาตรฐาน’ (Standard - Form Contract) • นักนิติศาสตร์ไทยเลือกใช้คำว่า ‘สัญญาสำเร็จรูป’แทน ‘สัญญามาตรฐาน’ • Exemption Clause • พระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมด้วยเช่นกันในปี พ.ศ. 2540