银行法律事务担保篇 担保法及物权法在银行业务中的运用

1. 银行法律事务担保篇担保法及物权法在银行业务中的运用银行法律事务担保篇担保法及物权法在银行业务中的运用 宣讲：合肥分行资产保全部\法律合规部 王先俊 地址:合肥市长江西路200号,230061 联系:13500504351 0551-5101761(办) Hf_wxj@hf.cebbank.com QQ1400548358

2. 一、担保篇内容 • 交流目标： • 1、银行面临的各类风险及认识 • 2、法律合规（担保法、物权法等）案例分析，并结合银行实际谈谈工作中设置担保应注意事项。 • 3、灵活运用担保制度防范潜在风险。 • 4、化解不良的技术方法。

3. 一、银行业务发展与法律风险法律控制 （一）正确树立银行风险意识。 • 银行最大的风险是没有风险意识 • 银行风险无处不在,风险防范人人有责任 • 再多的利息弥补不了本金的损失 • 风险防范创造价值 • 途法不足以自行

4. 一、银行业务发展与法律风险法律控制 • （二）银行风险识别的环境 信用风险 市场风险 流动性风险 • 政策波动影响 • 信用机构缺失 • 内部控制失范 …… 操作风险 战略风险 声誉风险 法律风险

5. 一、银行业务发展与法律风险法律控制关系 （三）银行面临的法律风险种类 • 执行风险 原因风险预防能力不强、诉讼管理不到位、企业恶意违约、地方保护等 • 败诉风险 原因是违规经营、内控管理不严、不重视法务工作、法律准备不足、立法缺陷、执法不公 • 声誉风险 • 客户关系风险 • 操作风险 内部流程、制度、信息系统等环节出现问题 • 法律责任风险， 如交易合同不规范、歧义、业务超前、法律认识错误等

6. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （一）银行常用典型担保品种 • 保证及保证制度 • 抵押及抵押制度 • 质押及质押制度 • 留置 • 定金

7. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （三）关于担保法及其司法解释中的保证及保证法律制度 解决的问题: • 关于保证合同效力的问题 • 保证人的选择 • 选择保证的注意事项 • 保证期间的理解

8. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （三）关于担保法及其司法解释中的保证及保证法律制度 • 关于保证合同有效三要素：主体合格、缔约意志自由真实、内容和形式合法 • 保证人的合格选择 • 自然人做保证人 • 国家机关做保证人的禁止与例外 • 公益事业单位、社会团体做保证人的禁止 • 企业法人的分支机构做保证人 • 企业职能部门做保证人的禁止 • 公司做保证人的禁止性规定 • 上市公司做保证人

9. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 新公司法(2005年10月颁)对公司作为保证人的影响 新公司法修改要点: • 原则”重效率,兼顾安全”、“重自治、兼顾管理” • 注册资金门槛降低：有限公司统一为3万元，可以分期实缴、货币资金不低于30%。 • 公司章程充分自治、效力优先 • 公司经营从注册资金保障交易安全向全部经营资产保障转变 • 公司对外投资放松 • 股东和管理人员诚信义务加重

10. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 公司作为保证人的注意事项： • 充分重视公司章程的效力 • 公司章程留白事项的处理 • 对重要关联人担保的处理

11. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 　公司作为保证人的注意事项： • 关于担保决议对保证责任的影响 区别对待上市公司与非上市公司 决议审查应尽善意审查义务 上市公司担保公告无碍担保效力 • 上市公司做保证人 上市公司做保证人具有以下限制：1上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。2在一年内买售重大资产或担保金额超公司资产30%，应由股东大会决议并由股东所持表决权2/3以上通过3上市公司为他人提供担保的，要经有权机关审批并公告。

12. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （三）关于保证及保证法律制度 • 保证方式(保证期间与责任先后) 一般责任保与连带责任保证 • 保证合同的成立、形式

13. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （三）关于保证及保证法律制度 • 保证期间与诉讼时效 • 超过诉讼时效的债权挽救 关于催收问题：上门走访、发函、公证催收、扣收利息。 主债中，超期催收回执的效力 从债中，保证人在还款协议上签字方为有效 抵押人在诉讼期满内承担义务 保证失效的挽救——重新确定担保关系 • 保证无效和责任 • 董事会决议瑕疵 • 表见代理 • 虚假签章

14. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （四）物权法中关于抵押及抵押法律制度 抵押法律制度中解决的问题: • 现代产权制度下抵押物的选择 • 房地主体或登记分离情况下的优先权利 • 影响抵押权实现的因素 • 活用物权法中的新型担保物权(非合格抵押物)缓释风险介绍

15. 二、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （四）物权法中关于抵押及抵押法律制度 • 抵押权的概念 • （一）概念 • 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 • （二）抵押权的特征 • 1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。注意在我国动产也可以用作抵押权。 • 2、抵押权不移转标的物占有。 • 3、抵押权原则上是意定担保物权。

16. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （三）物权法对抵质押的修改要点： 1、扩大抵质物的范围 2、增加最高额质权和浮动抵押新型担保类型 3、合同生效与抵押权生效相区别 3、人保与物保竞合规则 4、抵押权的独立行使 5、抵押权行使时效的重大变更 6、重复抵押的许可 《物权法》所确立的动产担保法律制度对经济金融活动的重大意义 • 直接推动了金融创新 • 大大拓宽了中小企业和农民的融资渠道 • 为商业银行信贷业务开拓了市场 • 改善了市场结构体系

17. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （四）抵押及抵押法律制度 一、扩大了可以设定抵押的抵押物范围 • 《物权法》对抵押财产的范围作了多处规定，其立法的着眼点从“所有权”转向了“处分权”。 • 《物权法》第180条： 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押 • （1）建筑物和其他土地附着物； • （2）建设用地使用权； • （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； • （4）生产设备、原材料、半成品、产品； • （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； • （6）交通运输工具； • （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

18. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （三）抵押及抵押法律制度 • 是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。因此原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。于是大家仅掌握哪些财产不可抵押就足够了，也就是说除了下述不可抵押外其他财产均可抵押。根据《担保法》的规定下列财产不得抵押： • １．土地所有权。（不可流通） • ２．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律有特别规定的除外；（集体土地使用权不可流通） • ３．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。 • ４．所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权欠缺） • ５．依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权） • 6．以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效（《担保法解释》第48条） • 7．当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。（《担保法解释》第52条）

19. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （四）抵押及抵押法律制度 • 二、区分合同生效与抵押权的设立。 • 1、抵押合同 • 抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同要求书面要式。 • 流质禁止条款 当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 • 注意流质禁止条款也适用于质押合同。 • 2、登记 • (1)登记作为生效要件，不登记不生效 • ①不动产 • ②航空器、船舶、机动车辆 • ③企业的机器设备及其他动产 • （2）登记作为对抗要件 除上述所列之财产外，其他标的物进行抵押的是否登记当事人自愿，不登记的不得对抗第三人。 • （3）登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。

20. 三 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 • 抵押权的实现——独立行使与行使时效 • （一）抵押权实现的要件 • 抵押权的实现，必须具备以下要件： １、须抵押权有效存在。 ２、须债务已届清偿期。 3、须债务人未清偿债务 • （二）抵押权的实现方法 抵押权的实现方式有三种，分别是：折价、拍卖、变卖。 承租人的优先购买权 ，共有人的优先购买权 • （三）抵押权的实现与诉讼时效 抵押权作为物权不受诉讼时效的限制。但是抵押权有除斥期间，抵押权担保的债权的诉讼时效届满前行使担保物权

21. 三、新型金融担保方式的风险防范 • （一）浮动抵押 • 《担保法》规定可以抵押的财产均为抵押时已经现实存在的财产。 《物权法》第181条则规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就抵押的动产优先受偿，即设立动产浮动抵押制度。这是首次在我国确定了浮动抵押制度。浮动抵押方式对于改变目前我国抵押业务品种单一，企业贷款规模受现有财产价值的限制等情形具有划时代的意义 • 动产浮动抵押的定义 • 动产浮动抵押的特点： • 1、财产范围不特定性和价值浮动性 • 2、财产管理权不发生转移 • 3、浮动抵押可以约定接管人、 • 优点：集合财产的价值在于单个财产价值的简单相加 • 　　　财产抵押后不影响公司对财产的利用 • 　　　违约后债权人可以将财产整体拍卖 • 缺点：固化前，存在恶意转移风险 • 　　　固化前，存在整体抵押物价值减少风险 • 　　　个别资产设定先担保物，如留置权

22. 三、新型金融担保方式的风险防范 • 动产浮动抵押的运用 • 1、注意主体有效性 　　　主体符合法律规定：企业、两户不含自然人和事业单位、机关 　　　选择资产便于控制主体 　　　选择原材料、产成品转量大的主体 • 2、全面了解抵押主体的现有资产状况 • 3、应当有专业的监控人和机构实时监督 • 4、企业运营异常的控制方法——诉讼保全与整体接管 • 明确了动产抵押登记原则应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。 原规定是向“动产所在地”工商行政管理部门办理登记。 　　（物权法）抵押物确定 • 第一百九十六条　依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：　　（一）债务履行期届满，债权未实现；　　（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；　　（三）当事人约定的实现抵押权的情形；　　（四）严重影响债权实现的其他情形。

23. 三、新型金融担保方式的风险防范 • 动产浮动抵押的运用 • 1、注意主体有效性 　　　主体符合法律规定：企业、两户不含自然人和事业单位、机关 　　　选择资产便于控制主体 　　　选择原材料、产成品转量大的主体 • 2、全面了解抵押主体的现有资产状况 • 3、应当有专业的监控人和机构实时监督 • 4、企业运营异常的控制方法——诉讼保全与整体接管 • 明确了动产抵押登记原则应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。 原规定是向“动产所在地”工商行政管理部门办理登记。 　　（物权法）抵押物确定 • 第一百九十六条　依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：　　（一）债务履行期届满，债权未实现；　　（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；　　（三）当事人约定的实现抵押权的情形；　　（四）严重影响债权实现的其他情形。

24. 三、新型金融担保方式的风险防范 　（二）重复抵押 　　　明晰了优先顺位原则： 《物权法》第１９９条规定， 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （2）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 本条是关于同一财产上向两个以上债权人抵押的，数个抵押权的清偿顺序问题的规定。 关于这一问题，《担保法》第３５条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值 （三）最高额抵押权灵活运用： • 3、最高额抵押权灵活运用： • (1)放宽最高额抵押担保债权的范围（可以将未担保债权纳入） • 　　（2）允许当事人约定的抵押权转让和协议变化（便于信贷资产转让） • 　　（3）规定抵押权人债权确定事由（便于债权人及时解除合同、转让、实现债权和抵押权）

25. 三 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 （四）抵押及抵押法律制度 • 抵押融资中实际存在的问题 • 贷款抵押资产评估登记涉及部门较多、手续繁杂 • 办理评估登记部门收费较高，甚至存在滥收费的现象。 • 行政收费部门和中介机构资产评估登记时效期较短，与银行贷款期限相差甚远，存在重复办理评估登记收费等问题。 • 对抵押物监管不力，债权人不知晓或未经债权人同意擅自处理抵押物的现象时有发生。 • 银行抵押财产管理和处置难。

26. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 • 优先权的法定例外 • 1.留置权优先于抵押权和质权 （物权法第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”) • 2.建筑工程优先权（《合同法第》286条及2002年6月20日最高院的司法解释） • 3.船舶、航空器优先权《海商法》及《民用航空法》） • 4.担保物上的承租人权利 • 5.国家税收，（通常情况下，抵押权优先于国家税收权，国家税收权只优先于无担保债权，但应注意：在抵押人欠税的情况下，国家税收的优先权将会升位。《税收征收管理法》第四十五条规定：纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行） • 6.划拨土地的出让金优先补偿权 • 7.司法费用的优先权 • 8.未受清偿的破产企业职工债权优先权 • 9.其他法律法规规定的优先权

27. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 五、担保法、物权法中关于质押制度的运用 质权的法律制度解决的问题 • 保证金的法律意义及银行业务中运用 • 应收账款质押的运用

28. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 • 五、担保法、物权法中关于质押制度的运用 • （一）质权的概念和特征 概念：质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。 特征 • 具有一切担保物权具有的共同特性，从属性、不可分性和物上代位性。质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。 • 金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。 • 质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。

29. 理想的动产担保交易法律制度框架

30. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 • 五、担保法、物权法中关于质押制度的运用 • 权利质权。 • （一）可以出质的权利类型 • １、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单 • ２、依法可以转让的股份、股票 • ３、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权 • ４、依法可以转让的债权、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益、可以转让的基金份额、股权 • 5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知训产权中的财产权； • 6、应收账款； • 7、法律、行政法规规定可出出质的其它财产权利 • 但是在列举之外的“其他财产权利”仍然坚持了“法定原则”，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。没有突破“法无禁止即许可”的私法自治理念

31. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 • 五、担保法、物权法中关于质押制度的运用 • 3、关于权利质权的特别规定 • 贷款过程中各类保证金的意义及效力 • （1）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。 • （2）以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。 • （3）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。

32. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 • 五、担保法、物权法中关于质押制度的运用 • （二）权利质权的成立要件和对抗要件 • 1、票据与公司债券交付作为成立要件，背书作为对抗要件 • 2、登记作为成立要件 • （1）以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。 • （2）以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于工商登记（非股东名册）之日起生效。 • （3）　以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

33. 二 、银行常用典型担保品种法律要点介绍 • 五、担保法、物权法中关于质押制度的运用 • 物权法在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利，即基金份额与应收账款。 　　（1）基金份额可以设定质权。 　　　基金份额和股份一样，是资本市场中的一种重要的财产类型，法律上既允许依法可以转让的股份作为担保物，也应允许依法可以转让的基金份额作为担保物，以扩充当事人的融资担保工具。 　　（2）应收账款可以设定质权 • 新型收费权质押问题，目前公路收费权可行，慎用公厕收费权、大学公寓收费权、门票收费权、污水处理收费权

34. 三、新型金融担保方式的风险防范 （四）应收账款质押的定义和范围？ 《应收账款质押登记办法》第四条：本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。 本办法所称的应收账款包括下列权利： （一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、 气、暖，知识产权的许可使用等； （二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产； （三）提供服务产生的债权； （四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权； （五）提供贷款或其他信用产生的债权。 用于应收账款品种分布不均衡 ——主要集中在前两个品种 登记系统反映的实践中用作担保品的应收账款： 1、收费（益）权 2、货物购销款 3、对政府的收益 4、房地产销售或出租收益 5、厂房仓库租金收益 6、委托建设项目收益等作为质押财产7、个人理财产品收益质押融资 8、学生学费　9、出租车经营权等质押的效力？

35. 三、新型金融担保方式的风险防范 • 如何完善担保物权中应收质押的执行制度？ • 应收账款的执行是空白，设计便捷高效的执行制度，避免担保物权落空，维护金融债权至关重要。 • 如何体现快速，自力救助是关键。 • 违约发生后，银行是否有权要求债务人的客户直接汇款给银行，无需债务人同意？ • 客户一旦收到通知，是否有义务将应收账款直接汇给银行？

36. 银行法律事务资产保全篇金融债权维护的方式与途径银行法律事务资产保全篇金融债权维护的方式与途径 宣讲：合肥分行资产保全部\法律合规部 王先俊 地址:合肥市长江西路200号,230061 联系:13500504351 0551-5101761(办) Hf_wxj@hf.cebbank.com

37. 四、金融债权维护的方式与途径 一、金融业务面临的主要风险、成因及现状 二、影响有问题贷款的清收的因素 三、有问题贷款的清收手段 四、清收技术概述

38. 四、金融债权维护的方式与途径 一、金融业务面临的主要风险、成因及现状 • 信用风险 • 市场风险 • 合规风险 成因:信息的非对称性 事前—收集精选:风险潜在,客户动机\知识\信息隐藏 事中—监控预警:风险形成,客户行动隐藏 事后—努力追索:风险暴露,客户资产\行动的揭露

39. 四、金融债权维护的方式与途径 一、金融业务面临的主要风险、成因及现状 • 无清晰统一的风险偏好与发展战略 • 风险管控架构无组织性与系统连续性 • 内部过度分级授权制约控制力和经营效率 • 大一统的粗放经营 • 风险计量技术和工具落后和信息化滞后 • 风险文化的缺位 • 风险控制脱节

40. 四、金融债权维护的方式与途径 一、金融业务面临的主要风险、成因及现状 二、影响有问题贷款的清收的因素 • 宏观政策法律与行业\区域政策变更 • 客户、产品风险特质 • 外部信用环境建设 • 内部贷后风险化解体系与策略

41. 四、金融债权维护的方式与途径 一、金融业务面临的主要风险、成因及现状 二、影响有问题贷款的清收的因素 三、有问题贷款的清收手段 • 现金清收 • 债务重组 • 以物抵债 • 债权转让与找包出售 • 债转股等投行业务清收 • 呆账核销

42. 四、金融债权维护的方式与途径 一、金融业务面临的主要风险、成因及现状 二、影响有问题贷款的清收的因素 三、有问题贷款的清收手段 四、清收技术概述 （一）诉讼时效制度概述。 一般诉讼时效为两年，有履行期的，履行期满起算，无履行期限的，权利人可以随时要求，但应当给义务必要的准备时间。 特殊诉讼时效 除斥期间为二十年 • 诉讼时效的中止、中断、延长法定事由。 • 依法定事由中止 • 因诉讼、当事人主张、债务人同意履行中断

43. 诉讼时效制度 一、金融业务面临的主要风险、成因及现状 二、影响有问题贷款的清收的因素 三、有问题贷款的清收手段 四、清收技术概述 • 无效合同的诉讼时效：自合同约定的履行义务期限届满之日起算 • 未约定履行期限时的诉讼时效计算：诉讼时效自准备时间届满之日起算 • 保证责任的诉讼时效：一般保证6个月，连带责任的2年为除斥期间 自权利人第一次主张保证权利时起算

44. 四、金融债权维护的方式与途径 一、金融业务面临的主要风险、成因及现状 二、影响有问题贷款的清收的因素 三、有问题贷款的清收手段 四、清收技术概述 （二）财产保全制度 （三）先予执行制度 (四)清收途径——协商、仲裁、公证强制执行与依法诉讼 （五）技术 • 合同的“急刹车”——预期违约合同解除权的运用 • “越俎代庖”——代位求偿权的运用 • “零和游戏”——抵销权的行使 • “恢复原状”——撤销权的运用 • “一剑双雕”——独立请求权的行使 • “一招绝杀”——破产申请权的运用

45. 谢谢 宣讲：合肥分行资产保全部\法律合规部 王先俊 地址:合肥市长江西路200号,230061 联系:13500504351 0551-5101761(办) Hf_wxj@hf.cebbank.com