Corporate Governance

1. Corporate Governance Lorenzo Benatti Parma, 3 febbraio 2014

2. Cosa si intende percorporate governance (1) • Corporate: agg. corporativo. • Governance: sost. governo, dominio. • Corporate governance: governo corporativo? Governo delle società.

3. Governo delle società? • di quali società? • delle società di capitali, ma anche di quelle di persone, delle cooperative, di altre organizzazioni. • Il corso si limita allo studio della governance delle società di capitali e delle cooperative.

4. Perché studiare la governance? • Conoscere i meccanismi per creare adeguate architetture societarie. • Per sapersi regolare quando sorgono problemi. • Per conoscere doveri e responsabilità connessi con l’assunzione di incarichi societari (rischio del mestiere). Norme chiave: art. 2392, 1° c., art. 2407.

5. Art. 2392, 1° c. • «Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze» (2392, 1° c.).

6. Art. 2407 • «I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. • Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. • All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395».

7. Revisore legale dei conti • I revisori legali e le società di revisione legale rispondono in solido tra loro e con gli amministratori nei confronti della società che ha conferito l’incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni tra i debitori solidali, essi sono responsabili nei limiti del contributo effettivo al danno cagionato (art. 15, 1° co., D. Lgs. 39/2010). • Il responsabile della revisione ed i dipendenti che hanno collaborato all’attività di revisione contabile sono responsabili, in solido tra loro, e con la società di revisione legale, per i danni conseguenti da propri inadempimenti o da fatti illeciti nei confronti della società che ha conferito l’incarico e nei confronti dei terzi danneggiati. Essi sono responsabili entro i limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato (art. 15, 2° co., D. Lgs. 39/2010).

8. Governo delle società • Cosa occorre per governare una società? • Per governare un’organizzazione, occorre disporre di norme che regolino sia la struttura stessa (architettura), sia i rapporti tra i soggetti che vi operano (norme di relazione). • Tali regole devono: • rispondere agli scopi dell’organizzazione (economici e non economici), • tener conto dei molteplici interessi coinvolti (imprenditori, investitori, managers), sono: • eterodeterminate ossia imposte dalla legge (c.c., tuf, ecc.), • autodeterminate ossia adottate in base a contratti come l’atto costitutivo della società, che a sua volta può rinviare a codici di autodisciplina (v. quello di Borsa Italiana spa), oppure a patti parasociali).

9. Aspetti critici: 1. Rapporti tra soci ed amministratori I soci nominano gli amministratori (e li possono revocare), ma hanno competenze sulla gestione? O questa spetta solo agli amministratori? Il rapporto soci/amministratori è lo stesso nelle s.p.a. e nelle s.r.l.?

10. Rapporto soci/amministratorinella s.p.a. • Art. 2380 bis, 1° c.: «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale». Si vedano anche artt. 2409 novies, 1 c. e 2409 septiesdecies, 1° c. • Art. 2364, n. 5: l’assemblea, nelle società prive di consiglio di sorveglianza, «delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti».

11. Preminenza dell’organo amministrativo nelle s.p.a. • Il baricentro decisionale delle s.p.a. è decisamente spostato verso l’organo amministrativo.

12. Il bilanciamento della governance nelle s.p.a. Il contrappeso al ruolo dell’organo amministrativo è costituito da: la funzione di controllo, il ruolo della minoranza. La soluzioni adottate divergono a seconda che la società sia aperta o chiusa, del modello di governance adottato e dalla circostanza che la società sia un ente di interesse pubblico o meno.

13. I diversi livelli della disciplina • Disciplina dettata dal c.c. per le società per azioni. • Disciplina dettata dal c.c. per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. • Disciplina dettata dal TUF per gli emittenti di titoli quotati in mercati regolamentati.

14. Rilevanza grado di apertura Quando la società fa ricorso al mercato del capitale di rischio e soprattutto quando è quotata vi è maggiore attenzione alle minoranze: tutte le soglie per esercitare diritti sono abbassate e sono previste molte cautele, che mancano invece nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

15. Società che fanno ricorso al mercato di rischio • Art. 2325-bis c.c.: «le società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in modo rilevante», • art. 111-bis disp. att. trans. c.c.: la misura rilevante è quella stabilita a norma dell’art. 116 TUF e risultante alla date del 1° gennaio 2004, • art. 116 TUF delega a regolamento Consob, • Il regolamento Consob alla data del 1° gennaio 2004 stabiliva le seguenti condizioni: • superamento limiti bilancio abbreviato, • numero di azionisti diversi da quelli di controllo superiore a 200 che detengano complessivamente almeno il 5% del capitale, • le azioni abbiano particolari condizioni, • le azioni non devono essere soggette limiti di circolazione , ecc.

16. Società quotate • «Società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell’Unione Europea (società con azioni quotate)» (art. 119 TUF). • Ad esse si applica la disciplina dettata dal tuf.

17. I numeri Società quotate al 01/02/2014: 245 (2008: 295; 14/09/2009: 283; 05/10/2010: 276; 10/10/2011: 265; 13/02/2012: 267); Società con azioni diffuse tra il pubblico in modo rilevante al 13/03/2013: 73 (01/07/2008: 92; 01/02/2009: 90; 10/02/2010: 89; 09/11/2011: 93). (fonte: sito internet www.Consob.it) Le s.p.a. in Italia sono circa 45.000.

18. Rapporto soci/amministratorinella s.r.l. • Art. 2463, n. 7: l’atto costitutivo deve indicare «le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l’amministrazione e la rappresentanza». • art. 2479, 1° c.: “i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione”. • art. 2476, 7° c: “sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”.

19. Aspetti critici: 2. Assetto proprietario e mercato del capitale • La realtà italiana: • piccole/medie imprese: • un unico soggetto di riferimento (amministratore unico, presidente, amministratore delegato, consigli di amministrazione fittizi); • riferimento ad una famiglia (consiglio di amministrazione con problemi di equilibrio - sovrapposizione soci/amministratori) • grandi imprese: • contrapposizione di ruoli: soggetto/famiglia di riferimento e investitori • risparmiatori • investitori istituzionali; • separazione tra gestione e proprietà: rischio connivenza tra gestore e soggetto/famiglia di riferimento a danno investitori. • Ruolo CONSOB, codice autoregolamentazione.

20. Aspetti critici: 3. Sistemi di amministrazione e controllo • Soluzioni diverse: • S.p.a. • S.r.l.

21. Modelli alternativi di governance nelle s.p.a. • modello tradizionale, • modello dualistico (Germania), • modello monistico (Gran Bretagna). I modelli alternativi hanno avuto finora scarsa diffusione.

22. Modello di governance tradizionale • E’ quello usato in Italia da sempre: l’Assemblea nomina gli Amministratori e il Collegio Sindacale. • Sono previsti requisiti di indipendenza solo per i sindaci. • Gli Amministratori hanno la gestione esclusiva della società.

23. Modello di governance dualistico • L’Assemblea nomina un Consiglio di sorveglianza. • Il Consiglio di sorveglianzanomina un Consiglio di Gestione. • Sono previsti requisiti di indipendenza previsti per i membri del Consiglio di sorveglianza • Il Consiglio di sorveglianza ha molti poteri.

24. Modello di governancemonistico • L’Assemblea nomina il Consiglio di Amministrazione. • Il C.d.A. nomina al suo interno il Comitato di controllo sulla gestione. • Almeno 1/3 dei membri del C.d.A. e tutti i membri del Comitato di controllo devono avere requisiti di indipendenza.

25. I modelli di governancesono tipici • Non sono ammesse soluzioni ibride. • Non è ammessa interpolazione con modelli società di persone. • Il modello tradizionale è quello di default. • Lo statuto può adottare uno degli altri due modelli. • Il modello tradizionale è il prototipo per gli altri modelli, regolati in buona parte per relationem.

26. Modificabilità modello (1) • E’ possibile una clausola che preveda tutti e tre i modelli e rimetta poi all’assemblea ordinaria di scegliere volta per volta? • Art. 2380, 1° c.: «se lo statuto non dispone diversamente ....»; art. 2380, 2° c.: «lo statuto può adottare ....». • Occorre una modifica statutaria approvata da un’assemblea straordinaria.

27. Modificabilità modello (2) • «Salvo che la deliberazione disponga altrimenti, la variazione di sistema ha effetto dalla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo» (art. 2380, 2° c.). • Spetta diritto di recesso? • Occorre approvazione tribunale quando la delibera comporta la cessazione del collegio sindacale? • Spetta risarcimento danni amministratori?

28. Separazione controlli • Separazione tra controllo sulla gestione e revisione legale dei conti: • il controllo sulla gestione è competenza dell’organo di controllo, • la revisione legale dei conti viene attribuita ad un revisore legale o ad una società di revisione, • ma ......

29. ma ..... • la revisione legale dei conti può essere attribuita al collegio sindacale nelle società, che godano di tutte le seguenti condizioni: • devono adottare il modello tradizionale • non devono essere enti di interesse pubblico, società controllate da enti di interesse pubblico, società che controllano enti di interesse pubblico o società sottoposte con questi ultimi a comune controllo (art. 16, 2° c. d.lgs. 39/2010). A questa regola generale sono poi previste una serie di eccezioni. • non devono essere tenute alla redazione del bilancio consolidato (2409-bis, 2° c.). • La revisione legale dei conti non può mai essere attribuito al consiglio di sorveglianza o al comitato interno per il controllo.

30. Mutamento opzioni • E’ possibile la clausola che preveda ambedue le possibilità e rimetta all’assemblea ordinaria la scelta volta per volta? • Sembra di no, considerando la riserva a favore dello statuto e la funzione dei quorum dell’assemblea straordinaria.

31. Enti di interesse pubblico • Nuova categoria introdotta dal D. Lgs. 26 gennaio 2010, n. 39, quella degli Enti di interesse pubblico definita nell’art. 16. • Sono enti di interesse pubblico (1° c.): • «a) le società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione su mercati regolamentati italiani e dell'Unione europea e quelle che hanno richiesto tale ammissione alla negoziazione; • b) le banche; • c) le imprese di assicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera u), del codice delle assicurazioni private; • d) le imprese di riassicurazione di cui all'articolo 1, comma 1, lettera cc), del codice delle assicurazioni private, con sede legale in Italia, e le sedi secondarie in Italia delle imprese di riassicurazione extracomunitarie di cui all'articolo 1, comma 1, lettera cc-ter), del codice delle assicurazioni private; • e) le società emittenti strumenti finanziari, che, ancorché non quotati su mercati regolamentati, sono diffusi tra il pubblico in maniera rilevante; • f) le società di gestione dei mercati regolamentati; • g) le società che gestiscono i sistemi di compensazione e di garanzia; • h) le società di gestione accentrata di strumenti finanziari; • i) le società di intermediazione mobiliare; • l) le società di gestione del risparmio; • m) le società di investimento a capitale variabile; • n) gli istituti di pagamento di cui alla direttiva 2009/64/CE; • o) gli istituti di moneta elettronica; • p) gli intermediari finanziari di cui all'articolo 107 del TUB».

32. Gestione e controllo nella s.r.l. • Modello governance unico quello tradizionale, ma possibilità, oltre consiglio amministrazione: • amministrazione disgiuntiva, • amministrazione congiuntiva. • Frequente assenza organo di controllo. • Organo di controllo monocratico. • Tendenziale sovrapposizione controllo sulla gestione e revisione legale dei conti.

33. Art. 2477 c.c. per s.r.l. (Sindaco unico e revisione legale dei conti) • L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, ivi compresi la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo. • La nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. • La nomina dell’organo di controllo o del revisore è altresì obbligatoria se la società: • è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; • controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; • per due esercizi consecutivi ha superato due de limiti indicati dal primo comma dell’art. 2435-bis.

34. Corporate Governance Lorenzo Benatti lorenzo.benatti@unipr.it

35. Codice di autodisciplina di Borsa Italiana s.p.a. • Il codice,redatto da un comitato per la Corporate Governance promosso da Borsa Italiana s.p.a. contiene raccomandazioni che costituiscono un modello di best practice per l’organizzazione delle società quotate italiane. • Le raccomandazioni del Codice non sono vincolanti, ma le società quotate devono, in conformità al Regolamento di Borsa Italiana, tener informati sia il mercato sia i propri azionisti in merito alla propria struttura di governance ed la grado di adesione al Codice. • L’attuale versione del codice risale al dicembre 2011.

36. Patti parasociali • Ogni accordo con il quale, superando quanto previsto nell’atto costitutivo o dallo statuto, i soci, o parte di essi, regolano, eventualmente insieme a terzi, uno o più profili concernenti l’esecuzione del rapporto sociale. • Gli accordi vincolano solo i partecipanti: • le limitazioni cui essi accettano di sottomettersi non vincolano i soci estranei, • la società resta estranea all’efficacia degli accordi e nulla può fare se uno dei partecipanti viola il patto.