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Seminário: “ a LCPE nº 126/08 à vista dos princípios constitucionais” ESMP PE outubro de 2009.
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Seminário: “a LCPE nº 126/08 à vista dos princípios constitucionais” ESMP PE outubro de 2009
i) sub-financiamento (EC nº 29/01); ii) pulverização repasses federais em 130 fragmentos (pré-PT n° 399/06); iii) predomínio do pagamento dos serviços por produção e com valores abaixo dos custos operacionais; iv) precarização da gestão dos trabalhadores de saúde, incluindo a ampliação de terceirizações, predominante desde 1.990, indutora do perfil da oferta de serviços; v) AB não consegue desenvolver alta resolutividade (acima de 80%), nem ser a porta de entrada predominante, nem atingir a estruturação do conjunto do sistema; vi) serviços de média e alta complexidade (eletivos e de urgência) congestionados, repressão da demanda; ponto de situação rede prestadora de serviços
vii)forte presença do capital no sistema produtivo da saúde, que tensiona os serviços para a adoção de práticas centradas no abusivo consumo de procedimentos, operando uma alta acumulação capitalista no setor; reprodução dos interesses do modelo da oferta, com altos índices de atos evitáveis e/ou desnecessários de difícil controle; viii) iniqüidade no acesso a recursos; ix) privatização das relações no SUS, através da contratação de pessoal via cooperativas, ONGs e “contratos administrativos”, todos eles com forte precarização das relações trabalhistas e a dificuldade de gestão sobre o trabalho. ponto de situação rede prestadora de serviços
Substrato ideológico: • modelo estatizante x modelo liberal • (“reestatização”)
Art. 8º - As ações e serviços de saúde, executados pelo SUS, seja diretamente ou mediante participação complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade crescente (LF n°8080/90)
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada. • Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.(LF n°8080/90)
Novos entes estabelecidos a partir da reforma Bresser Pereira: i) qualificação de entidades como organizações sociais, OS – L.F. n° 9637/98 (Plano Diretor de Reforma do Estado, 1995); ii) pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, OSCIP – L. F. n° 9790/99
Fundação Estatal Fundação Dir. Público Fundação de Apoio Organização Social Serviço Social Autôn. OSCIP associação fundação privada Administração direta Autarquia Consórcio Dir. Público Consórcio Dir.Privado Empresa Dependente Empresa Pública Soc. Economia Mista Empresa Privada Emp. Prop. Específico Concessionária Atuação do Estado no desenvolvimento social e econômico Administração Pública Iniciativa Privada Setorsocial Mercado Direito Público Direito Privado (fonte: MPlan)
Por que o MPlan propõe o novo modelo ? Reconhecimento da inadequação e da rigidez do modelo da administração pública direta e autárquica para a gestão hospitalar eficiente e com qualidade; · Dificuldades decorrentes da limitada autonomia de gestão, com particular estrangulamento na área de gestão das pessoas; · Alternativas jurídico-administrativas sendo legalmente questionadas, como por exemplo: fundações de apoio, organizações sociais – nível federal; · Insuficiente integração dos hospitais aos sistemas regionais/SUS – ausência de contratos com funções definidas e avaliação de desempenho (13%, MS, 2004) ;
Por que o MPlan propõe o novo modelo ? · A crise dos hospitais no Rio de Janeiro eleva responsabilidades do Governo Federal quanto à capacidade pública de gestão hospitalar; · Pressões crescentes dos órgãos de controle – MPF, TCU – alternativas existentes questionadas e “com dias contados”; · Ações no atual modelo de gestão são insuficientes e paliativas, quando não agravam os problemas (concursos públicos, sistemas de gratificações, melhorias administrativas, etc); · Risco de perda de conquistas nos atuais institutos e hospitais federais,considerando a produção e a qualidade da assistência.
Principais objetivos MPlan a) sujeição às normas de direito privado, inclusive ao Código Civil; b) não-aplicação do limite de remuneração de seus agentes, que na União corresponde ao subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, na forma do inciso XI do art. 37 da Constituição; c) não-sujeição às disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), editada com fundamento nos arts. 163 e169 da Constituição; d) contratação de servidores por meio de concurso público sob o regime celetista; e) tese de que os agentes públicos das fundações não serão remunerados com recursos dos Orçamentos Fiscal e/ou da Seguridade Social; f) transferência de patrimônio público à fundação estatal de direito privado e concessão de direito de uso ; tais bens seriam penhoráveis de acordo com o art. 678 do CPC; g) imunidade tributária; h) remuneração de membros da diretoria sem a perda de imunidade tributária; i) sistemas informatizados próprios, sem se sujeitar ao Siafi, Siape, Siasg, Sicaf, dentre outros instituídos no âmbito federal; j) não-sujeição ao art. 100 da Constituição no que se refere ao precatório; k) não-sujeição à falência.
Art. 37, e inciso XIX (EC nº 19/98): “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação” (C.F.)
CF não adotou terminologia unívoca para tratar das fundações: trata de “fundações”, “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”, “fundações controladas pelo Poder Público”, “administração fundacional”.
Nenhum ente federativo será obrigado a criar Fundações Estatais. Será uma decisão política, avaliada a realidade local.
espaço jurídico da FEDP (LCPE n. 126/08) Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete: I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde;II - acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde (SUS);III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde;IV - coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços:a) de vigilância epidemiológica;b) de vigilância sanitária;c) de alimentação e nutrição; ed) de saúde do trabalhador; ... IX – identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual e regional; X - coordenar a rede estadual de laboratórios de saúde pública e hemocentros, e gerir as unidades que permaneçam em sua organização administrativa;... ... (L.F. n. 8080/90).
espaço jurídico da FEDP (LCPE n. 126/08) Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete: I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde;... (L.F. n. 8080/90)
ativos institucionais • Projeto de Lei Complementar nº 92/2007 • MPlan • MS
13ª. CNS – 2008 BSB - Eixo II - Políticas Públicas para a Saúde e Qualidade de Vida: o SUS na Seguridade Social e o Pacto pela Saúde • DIRETRIZES • 45. Não privatizar o SUS. Que a 13ª Conferência Nacional de Saúde se posicione contra o projeto de Fundação Estatal de Direito Privado e/ou organização social, e/ou Oscip em qualquer esfera do governo (federal, estadual e municipal), tendo em vista ferir os princípios do SUS e do controle social, pondo em risco o acesso com qualidade dos serviços aos usuários. Que o Ministério da Saúde retire do Congresso Nacional o projeto de lei, que dá direito a contratar serviços de saúde por intermédio de fundações estatais e articular os atores sociais para o combate à terceirização da gestão das unidades públicasde saúde por meio de Oscip e organizações sociais.
Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 4197, impetrada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil junto ao STF, contra a lei que autoriza a criação das Fundações de Direito Privado no Estado de Sergipe (leis est. n° 6.346/2008, 6.347/2008 e 6.348/2008). Projeto de Lei Complementar 92-A/2007, que propõe a criação das Fundações Públicas de Direito Privado
i) CF exige que lei complementar (fed.) defina as áreas de atuação das fundações públicas,art. 37, XIX, o que não teria ocorrido na LESE ii) inovação (LESE) ao se adotar o modelo de FEDP para o desempenho de tarefas que são públicas, o que até então não estaria implementado no âmbito da Administração Pública Federal iii) realização de concurso público para a contratação de servidores para essas fundações pelo regime jurídico da CLT críticas OAB (ADI)
Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI nº 4247 que o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) ajuizou no STF , em 1/6/09, em face de duas leis do Estado do Rio de Janeiro. Leis, tb., no Acre e na Bahia.
REPRESENTAÇÃO PGJ, MPF SC (nov/07) para expedir recomendação ao Presidente da República Federativa do Brasil, para que envie ao Congresso Nacional Emenda ao Projeto de Lei Complementar nº 92/2007, com vistas a suprimir, do art. 1º do PLP nº 92/2007, as áreas de saúde (inciso I), assistência social (inciso II) e os hospitais universitários (§§ 1º e 2º) • ou • vindo, enfim, a ocorrer a aprovação e publicação do referido Projeto de Lei nos termos ora analisados, seja a presente Representação tomada para o fim de propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade
“Algumas atividades realizadas pelo Estado no âmbito da promoção à saúde podem, efetivamente, ser consideradas econômicas e, nessa hipótese, adequadas às fundações estatais de direito privado. Por exemplo, parece-nos que uma fundação estatal poderia se dedicar à produção de medicamentos, ou sua distribuição, ou mesmo comercialização a instituições privadas, realizando em todos esses casos atividades de natureza econômica, que também poderiam ser exercidas por sociedades de economia mista ou empresas públicas.” (MAW)
“Nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do art. 99 da CF” (RE nº 101.126-RJ, rel. min. Moreira Alves, RTJ 113/314)
ativos judiciais “...o ordenamento jurídico brasileiro contempla três espécies do gênero fundação: aquelas tipicamente privadas, melhor dito, particulares, por não registrar qualquer participação, em sua criação, do Poder Público, regidas exclusivamente pelo CC; aquelas criadas pelo Poder Público e que consignam, no ato de sua instituição, personalidade jurídica de direito público; e, finalmente, aquelas que, criadas pelo Poder Público, são instituídas como pessoas jurídicas de direito privado...a fundação de direito privado instituída pelo Poder Público é privada, mas não é particular” (STF, min. Ellen Gracie, RE219.900-RS-2001)
A CF encerra dualidade. Ao lado da investidura em cargo, prevê aquela direcionada ao preenchimento de emprego público, jungindo ambas à aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei - inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Despiciendo é dizer da aplicabilidade do preceito às autarquias, no que integram a Administração Indireta,sendo que, no tocante às sociedades de economia mista, às empresas públicas e às fundações de direito privado, não se pode falar na existência de cargo público. A razão é única: são pessoas jurídicas de direito privado(...) (ADI nº 2.310, relator ministro Marco Aurélio, DJ, 1º de fevereiro de 2001)
“A matéria chegou a suscitar muitas controvérsias na doutrina, mas, efetivamente, como disse a Ministra Cármen Lúcia, com a EC nº 19, na realidade, restabeleceu-se a possibilidade da instituição de fundações sob o regime privatista, porque se retirou a expressão “fundações de direito público” e colocou-se as fundações ao lado da sociedade de economia mista e das empresas públicas” (voto do Ministro Menezes Direito - ADI nº 191-4)
Em agosto de 2006, a figura jurídico-institucional das fundações públicas foi objeto de debate entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança 24.427-5, impetrado pelo Banco do Brasil S/A contra ato do Tribunal de Contas da União, no qual foi reafirmada a possibilidade do Estado instituir fundações de direito público ou privado. Em seu relatório, o Ministro Relator Eros Grau menciona o parecer do Procurador-Geral da República: “apesar das divergências doutrinárias, podem ser visualizadas no Brasil três tipos de fundações: as privadas, as públicas com regime de direito privado e as públicas propriamente ditas. Afirma que, entre as espécies citadas, a única que prescinde de lei para a sua criação é a estritamente privada, sendo vedada ao Estado a criação de fundações dessa modalidade.” (1) segue...
...A categoria jurídico-institucional da fundação estatal fica reservada aos setores em que cumpre ao Estado atuar de forma concorrente com a livre iniciativa, exercendo atividades que, embora consideradas de relevância para o interesse público, não lhe sejam exclusivas, necessitando, para isso, de maior autonomia e flexibilidade de gestão, que favoreçam a eficácia e a eficiência da ação governamental. No caso da fundação estatal de direito privado, o Projeto prevê que somente poderá ser instituída para desempenho de atividades estatais que não sejam exclusivas de Estado, de forma a vedar a criação de entidade de direito privado para exercício de atividades em áreas em que seja necessário o uso do poder de polícia” (2).
passivo doutrinário Celso Antonio Bandeira de Mello (“as fundações estatais sempre serão de direito público”); “saber se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Público ou de Direito Privado é meramente uma questão de examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de maneira que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, ainda que se lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa, a pessoa será de Direito Privado, mesmo inadequadamente nominada” (Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 168).
passivo doutrinário • . ...o regime jurídico administrativo “mínimo” que se intenta implementar traz riscos ao patrimônio público, pois permitirá ilimitada remuneração de pessoal, exagerada flexibilização das licitações públicas e supressão de diversos sistemas de controles administrativos. Haverá, também, perda de transparência”. (WEICHERT, Marlon Alberto. FUNDAÇÃO ESTATAL NO SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE: INCONSISTÊNCIAS E INCONSTITUCIONALIDADES)
É preciso que fique claro que a nova ordem constitucional abriga os dois modelos de fundação – de direito público e de direito privado -, e será necessário discriminar quando a Constituição se refere a uma e a outra. A primeira mantém-se ao lado das autarquias, incidindo sobre tudo o que for aplicável. A fundação estatal de direito privado agrega-se às empresas públicas – tudo que for aplicável a estas o será àquelas. O traço distintivo entre uma e outra deve ser a natureza jurídica e as finalidades. Se nascer com estrutura de direito público, para o exercício de finalidades típicas de Estado, deverá pautar-se pelo regime publicista; se nascer com estrutura de direito privado, para a execução de atividades não-exclusivas do Estado, deverá submeter-se ao mínimo do direito público e postar-se ao lado das empresas públicas (LS; Valéria Alpino Bigonha Salgado, MPlan)
A Fundação Estatal é Estatal, do Estado brasileiro, e fortalece a prestação de serviços de saúde pelo Estado brasileiro. Este mesmo Estado, segundo o Ministério Público Federal, está, inconstitucional e ilegalmente, terceirizando gestão e execução de serviços, nos próprios públicos estatais, para instituições privadas como Organizações Sociais, Oscips, Associações Privadas e outras. A Fundação Pública Estatal, administrada pelo direito privado é justamente o contrário destas e se enquadra na primeira das exigências do Conselho Nacional de Saúde.(GC)
Hely Lopes Meireles: • “Entendem os doutrinadores que o Poder Público pode criar, por lei, fundação com personalidade de Direito Público – fundação pública -, e, neste caso, ela é uma espécie de autarquia; mas pode também determinar a criação de fundação com personalidade de Direito Privado - fundação privada. No primeiro caso, a lei cria a fundação; no segundo, a lei autoriza o Poder Executivo a instituir a fundação.”
Autores com posições favoráveis: José Afonso da Silva, Sérgio de Andréa Ferreira, Odete Medauar, Carlos Ari Sundfeld, Alexandre Santos de Aragão,Jose Eduardo Sabo Paes, Lenir Santos, Vera Monteiro, José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Art. 1º Fica autorizada a instituição, pelo Poder Executivo do Estado, mediante lei específica, de fundação estatal com personalidade jurídica de direito privado, nas áreas de saúde e de educação profissional e tecnológica, em conformidade com o disposto no artigo 37, XIX, da Constituição Federal. Parágrafo único. Não poderão ser instituídas fundações estatais sob regime de direito privadopara o desempenho de atividades em áreas que exijam o exercício do poder de autoridade do Estado. LCPE nº 126/08
LCPE nº 126/08 Art. 4º A lei autorizativa de criação da fundação estatal de direito privado disporá pormenorizadamente sobre seu regime jurídico e indicará as bases do seu estatuto.
Não deve atuar em áreas reservadas às pessoas jurídicas de direito público, que desempenham atividades exclusivas e exercem o poder de autoridade, o poder de polícia do Estado (na saúde, não pode: vig. sanitária, vig. epidemiológica, regulação, fiscalização, controle, etc., pode: serviços hospitalares, AB, laboratórios, etc.)
Dec.-Lei n°200/67 (recepcionado pela CF 1988) - Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. • Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: • IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) • § 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Art. 2º As fundações estatais que tenham sua instituição autorizada na forma desta Lei Complementar gozam de autonomia gerencial, orçamentária e financeira, com patrimônio e receitas próprias (LCPE n. 126/09). (art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o SUS - L.F. n. 8080/90).
