新《保险法》适用与司法解释

新《保险法》适用与司法解释 梁鹏

目录 • 一、暂保合同问题 • 二、说明义务履行 • 三、责任保险问题 • 四、不可抗辩条款 • 五、司法解释的其他问题

壹、暂保合同问题 • 一、提出问题：保单签发前发生事故是否应当赔付？ • 二、保险公司应当赔付的理由 • 三、国外对这一问题的做法 • 四、我国目前的做法 • 五、中保协拟推行的临时保障 • 六、司法解释的规定及问题

壹、暂保合同问题 • 一、提出问题：保单签发前发生事故是否应当赔付？ • （一）案例：广州信诚案 • 2001年10月5日，投保人谢某听取了信诚黄女士对“信诚智选投资连结保险”及5个附加险的介绍，签署了《信诚人寿（投资连结）保险投保书》。 • 10月6日，信诚人寿向谢某提交《信诚运筹建议书》，同日，谢某首期保险费11944元。 • 10月17日下午完成体检。 • 10月18日凌晨，谢某被其女友前男友刺杀身亡。当日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，作出决定，因谢某身体问题，须增加保险费18.7元。

（二）本案反映的问题：保险合同成立与生效问题？（二）本案反映的问题：保险合同成立与生效问题？ • 1、一审法院判决：交付了首期保险费，保险合同成立并已生效。 • 2、二审法院判决：保险公司未同意承保，保险合同未成立，更未生效。 • 3、从正式保险合同成立与生效的理论来看，保险合同确实没有成立，甚至还有反要约之嫌。从这个角度看，我认为合同并未成立。

（三）真的是合同成立与生效的问题吗？ • 1、合同成立与生效的理论如此明确，为何两审法院对此意见迥异？ • 2、是不是我们缺乏一种制度？

二、保险公司应当赔付的理由 • 保险公司拒赔的理由只有一个：体检虽然完成，但保险公司尚未同意承保，保险合同尚未成立。 • 保险公司应当赔付的理由： • （一）履行义务提前的对等解释 • 1、保险费交付的性质，原本为履行合同之行为（被保险人缴纳保险费与买卖合同一方交付金钱购买产品或者服务没有什么区别。事实上支付保险费就是购买一种保险产品。交付保险费本质上是履行保险合同规定的义务。从普通合同法的角度看，履行义务应该在合同成立生效之后，因此，保险费的支付也应当在保险合同生效之后。）。

2、在今天的人身保险实务中，交付保险费已经转变为保险合同生效的一个要件。许多保险公司在合同中约定，未交保费，合同不生效。保险人在签发保单之前预收保险费已经成为一种惯例，中外皆然。（有些学者将款项称为“预收款”） • 3、预付保险费的性质由履行行为变为保险生效的要件，原本可以在合同生效之后作出的行为，现在必须在合同生效之前作出了。 • 这导致许多法官会认为：被保险人的履行行为提前了，保险人的履行行为也应当提前，所谓被保险人的履行行为提前，就是赔付提前。因此才有一审法院的判决：交付了首期保险费，保险合同成立并已生效。

（二）对价公平理论：已交保费的利息可以作为合同生效之前的保险费。（二）对价公平理论：已交保费的利息可以作为合同生效之前的保险费。 • （三）合理期待理论 • 1、Keeton教授：在《保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文中提出其概念，即“就投保人和未来受益人来说，他们对保险合同条款的客观上合理的期望应当被满足，即使通过深入研究保单条款可以发现保单条款其实并不保障他们的期望”。 • 2、被保险人缴纳保费后，合理地期望其已经获得了保障。这种期望被法官所认同，故而有一审法院的判决。

三、国外对这一问题的做法 • （一）英美的暂保单通常分为三种： • （1）批准性暂保单（Approval Binder），此种暂保单之对保险人批准承保之后，至保险单签发之前的事故进行保障，对保险单被有权力批准的部门批准之前，被保险人的损失不能获得保障。 • （2）附条件暂保单（Conditional Binder），此种暂保单对保单签发之前的风险给予承保，条件是承保风险是可保的，如果风险不可保，保险人对暂保期间的损失不予赔付。 • （3）无条件暂保单（Unconditional Binder），这种暂保单承保保单生效日之前的风险，除非保险公司根本不希望接受这种风险。

2、英美法院通常将批准型暂保单和附条件暂保单解释为无条件暂保单。理由是： • （1）保险公司已经获得了它想要的保费，应当为此付出代价，不应附加条件。 • （2）保险公司赔付并不会引起经营困难。一方面：事故非常少，另一方面，有助于促进保险公司迅速核保，提高效率。 • （3）保险公司承担了分担社会风险的责任。

（二）大陆法系的做法 • 1、韩国商法典第638条之2第3款规定：“在保险人从保险合同人处接受保险合同的要约及全部或部分保险费后承诺该要约前，若发生保险合同所定的保险事故时，除非有理由能够拒绝之外，保险人应当承担保险合同上的责任。但是，人寿保险合同的被保险人应当接受体检而未接受体检时，除外”。 • 区分寿险和非寿险： • （1）寿险：保险人应接受体检而未接受体检，保险人可以拒赔，其余情况，没有特殊原因，保险人应当赔付。 • （2）非寿险：没有非常特别的理由，不得拒赔。 • 实际上是以法律的形式给予被保险人临时保障。

2、台湾地区保险法施行细则第四条规定： • （1）依本法第四十三条规定签发保险单或暂保单，须与交付保险费全部或一部同时为之。 • （2）产物保险之要保人在保险人签发保险单及暂保单前，先交付保险费而发生应予赔偿之保险事故时，保险人应负保险责任。 • （3）人寿保险同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应付之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始”。 • 台湾的做法，已经遭到了学者的批判。学者认为第3款的规定使得保险人能够可以以不同意承保为理由拒绝赔付。

四、我国目前的做法 • （一）中国人寿：投保人提出保险申请，本公司同意承保，本合同成立，合同成立日期在保险单上载明。自本合同成立、本公司收取首期保险费并签发保险单的次日零时起本合同生效，合同生效日期在保险单上载明。 • （二）中国平安：本合同自我们同意承保、收取首期保险费并签发保单开始生效。 • （三）新华人寿：本合同自本公司同意承保时成立，本合同成立日将在保险单上载明，除另有约定外，本合同自收取首期保险费、同意承保、并签发保险单次日零时起生效，本公司开始承担保险责任。 • 可见，大部分保险公司对交费后，合同生效前的事故不承担责任。

五、中保协拟推行的临时保障 • 投保人提出保险申请，本公司同意承保，本合同成立，合同成立日期在保险单上载明。自本合同成立、本公司收取首期保险费并签发保险单的次日零时起本合同生效，合同生效日期在保险单上载明。 • 自本公司收取首期保险费至合同生效日期间或拒保并退还保险费之前，应为被保险人提供临时保障。

（一）临时保障是与正式保险合同不同的另一个临时保险合同。（一）临时保障是与正式保险合同不同的另一个临时保险合同。 • （二）临时保险合同自缴纳保费时起成立并生效。 • （三）临时保险合同的失效： • 1、保险人拒保并退还保险费。临时保险合同自动失效。 • 2、保险人同意承保，正式保险合同生效之日，临时保险合同自动失效。 • 这样规定，做到了临时保险合同与正式保险合同的无缝对接。

一个小问题： • 为被保险人提供的保障是一种意外保障，还是对正式保单保险事故的完全赔付？ • 1、美国的做法：对在侯保期间发生的保险事故，按照正式保单的规定赔付。 • 2、我国目前某些公司的做法：提供意外保障，如发生意外事故，提供25万元的意外保险金。 • 3、但如果正式保单本身的保险金额低于20万元，怎么办？有人提出，正式保单低于10万元的，提供至少5万元的临时保障，高于10万元的，提供10万元的意外保障。

六、司法解释（征求意见稿）的规定及问题 • 第1条（第2款）投保人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者其他保险凭证，也未在合理时间内通知投保人拒绝承保，发生保险事故，投保人要求保险人承担赔偿或给付保险金责任的，人民法院应予支持。 • 第2条当事人提出按照临时保险单主张权利的，人民法院应予支持。 • 问题： • 1、如果保险人没有拖延核保，发生保险事故的是否要赔付？核保期间多长为合理？可否约定？ • 2、第2条如何理解？只有保险合同约定临时保险的才可以主张，还是未约定临时保险也可以主张？

贰、说明义务履行 • 一、海外的说明义务 • 二、说明义务的立法渊源 • 三、说明范围 • 四、说明方法 • 五、说明程度：理性外行人标准

一．海外的说明义务 美国：法院通常不支持说明义务原则：如果保单写得很清楚，没有歧义，保险人无须积极向被保险人解释保单条款。例外：1.为应对合理期待原则进行说明。 2.机动车可选择保障内容须予以说明。 3.规范保险代理人的法律偶尔要求保险人说明（Jerry: undershtangding insurance law)

一．海外的说明义务 • 德国：态度暧昧，似有规定 • 新《保险契约法》第7条规定：“在保险契约的相对人作出缔约表示前的适当时期，保险人应将包含普通保险一般条款的契约条件以及依照本条第二项法规所确定的情报以书面方式告知相对人”。 • 1.以书面方式告知是否能等同于说明义务？ • 2.德国的《一般交易条款法》可以适用，要求保险人解释免责条款。

一．海外的说明义务 法国：没有明确规定，但存在疑似条款《法国保险法》第L.112-2条：保险人负有在契约订立前交付有关价格及保险范围等情报的书面材料的义务；同时，在契约订立前，保险人应向投保人交付明确记载有契约企划、附有免责事由的保障范围以及投保人义务的书面文件。 1、未要求保险人解释条款。 2、未针明确对免除保险人责任的条款

一．海外的说明义务 韩国：有明确规定，但不若我国详细《韩国商法典》第638条之3：“签订保险合同时，保险人应当向保险合同人交付保险约定条款，并告知其主要内容。保险人违反第1款规定时，保险合同人自保险合同成立起1个月内，可以取消合同”。 1、基本等于我们国家的一般说明义务。 2、未明确针对免除保险人责任的条款 3、未要求提示并解释以引起被保险人注意 4、但韩国的《约款规制法》要求保险人对免责条款进行解释。

一．海外的说明义务 日本：消极说明义务与积极说明义务。台湾：保险法典未有规定，但财政部的一些文件、《保险业务员管理规则》、《投资性保险投资管理办法》、《投资性保险资讯揭露应遵循之事项》中均有要求保险人说明之义务。

二、我国说明义务立法渊源 • （一） 1995年《保险法》第16条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”。第17条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。（二）1997年中国人民银行的批复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的说明义务，投保人在保险单上签字，是投保人对保险单及保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为”。

二、我国说明义务立法渊源 （三）2000年最高院的批复：“明确说明是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。2003年的《保险法解释》（征求意见稿）延续了这一做法。

二、我国说明义务立法渊源 （四）新《保险法》第17条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。

三、说明范围 修法时，明确说明范围的呼声很高，扩大责任免除条款范围的呼声明显上风。征求意见稿表述为“责任免除条款”，但2008年12月22日的二读稿中已经改为“免除保险人责任的条款”。采“责任免除条款”，则保险人仅说明保险条款中命名为“责任免除”的部分即可。采“免除保险人责任的条款”，则保险合同中凡涉及免除责任的条款，即使不在保险条款中的“责任免除”部分，保险人亦须说明。哪些条款属于“免除保险人责任的条款”？

三、说明范围 （一）不负赔付责任条款 1.责任免除部分（1）原因免责（2）损失免责 2.被保险人义务部分例如：缴纳保险费义务、维护标的安全的义务、发生事故的通知义务，提供相关资料的义务、如实告知义务等。 3. 说明理由：多数保险合同是格式合同，订立采取“要么接受、要么走开”的方式，制定者可能利用经济优势地位在合同中增设对被保险人不利的条款，因此应予说明。

三、说明范围 （二）限制责任条款 1.比例赔偿条款（保险金额低于保险价值等）。 2.自负额条款（损失低于一定金额，保险人不赔；高于此金额，保险人赔付超过部分）。 3.免赔额条款（低于一定金额，保险人不赔；高于此金额，保险人赔付全部损失）。 4.赔偿权放弃条款（代位求偿时，被保险人放弃对第三者追偿的部分，保险人可以拒绝赔付）限制责任条款说明的理由：同于不负赔偿责任条款，，同时，合同法规定，限制自己责任时，应当提请对方注意，并说明限制责任的内容。

三、说明范围 （三）涉及特定效力的条款 1.保险合同生效条款。 2.保险合同效力中止条款。 3.保险合同解除的条款。 4.保险合同终止的条款。说明理由： “为使经济上属弱者之要保人或被保险人能和保险人立于实质平等之地位，除了须控制保险条款内之公平性外，务必尽量要求保险人于主张特定效果前，将该效果发生之可能性通知或告知被保险人，使其了解自己所处之状态以决定如何保护自己之权益”。（江朝国）

三、说明范围 （四）一般说明义务：一纸空文？ 1. 一般说明义务：“保险人应当向投保人说明合同的内容”。（第17条第1款） 2. 缺陷：（1）履行成本过高（ 2）许多条款只是保险学知识的重复，不影响被保险人权益，无需说明。（3）未规定法律后果。

三、说明范围 3.实务中有些条款关涉到被保险人的利益，不属免责条款，但需要说明。（1）犹豫期条款（2）自动垫交条款（3）受益人指定条款（4）红利条款（5）风险提示条款这些条款多属于涉及被保险人选择权的条款，不适用对免责条款的说明，但从理论上说，也应当对保险人说明。

四、说明方法 （一）旧有说明方法不可用吗？旧有说明方法：要求投保人在投保单上签字。（因保险法未对说明方式作要求）问题： 1. 未尽到保险法规定的法定说明义务。 2. 证据可能被推翻。（法院不认可或者投保人有反证）

四、说明方法 （二）新保险法：提示＋解释 • 提示容易实现：字体加粗、加黑、加大。 • 解释：口头解释或书面解释口头解释不可行：（1）代理人没有能力解释清楚（2）代理人不愿解释清楚（3）口头解释不易取证（除非录音）（4）口头解释成本太高

四、说明方法 （三）书面解释与询问说明相结合的方法书面解释：保险人以通俗化的语言对应说明条款进行书面解释。询问说明：投保人阅读完保险人提供的书面解释文件后，如仍有不解之处，可以就不解之处询问保险人或其代理人，由保险人或其代理人进行口头解释。具体操作步骤如下：

四、说明方法 1. 应说明条款的特别印制应说明条款应醒目设计和印刷，采取较大字号、特殊字体、黑体加粗、加框印制、特殊颜色等办法，使得被保险人能够轻松识别应当注意的条款。这一行为履行的是提示义务法理基础：格式合同制定者应以合理的方法提请向对方注意。（《合同法》第39条、《保险法》第17条）

四、说明方法 2. 单列应说明条款的书面解释（1）将应说明条款单列出来，并单独印制成一个文件。（2）对单列的条款以通俗的文字予以解释。（3）采用特别颜色的纸张。作用：一方面进一步履行“提示”义务，另一方面尽到了解释义务。

四、说明方式 3. 询问说明（1）书面说明只是保险人的“自我解释”，投保人未必能够理解。（2）保险人对投保人的提问进行解释。（3）法理基础：消费者知情权理论。

四、说明方式 4.签字确认（1）在书面解释和询问说明之后，可要求投保人签字确认。（2）签字确认表明被保险人同意将应说明条款订入保险合同（格式合同的一般原理）。（3）签字确认具有证据效力（我国学界认为举证责任应当由保险人承担，签字确认可以作为证据）。

四、说明方式 • （四）一点建议：引入“保险人说明义务条款” • 条款内容应当设计为：“保险人应当对投保人说明保险合同的重要条款（包括免责条款），被保险人可以对不理解的条款进行询问。保险人可以根据这些条款拒赔被保险人的损失，如被保险人已经理解合同重要条款，请在此处签字确认”。 • 将此条置于首页，以引起投保人注意。

五、说明程度：理性外行人标准 • 说明程度标准： • 1. 保险人标准 • 2. 被保险人标准 • 3.理性外行人标准：保险人的说明程度须达到具有一般知识与智力水平的普通保险外行人理解的程度。 • 理性外行人标准兼顾保险人和被保险人的利益，是一种客观、公正的标准。

六、司法解释相关问题 • 第六条保险法第17条第2款中的“明确说明”是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于合同中有关免除保险人责任的条款，在保险单上或者其他保险凭证上做出能足以引起投保人注意的提示，并且对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出正常的理性人通常能够理解的主动解释。保险人的书面说明投保人认可的，由保险人承担举证责任。 • 保险合同中免除保险人责任的条款本身，不能证明保险人履行了提示和明确说明义务。投保人根据保险人的要求对保险人已履行提示和明确说明义务而签字认可的，可以证明保险人履行了该项义务。 • 第七条保险法第17条第2款中规定的“免除保险人责任的条款”不仅包括保险合同中明确标明为“免责条款”的部分，还包括保险合同中从实质上可能产生部分或全部、绝对地免除保险人赔偿或给付保险金责任法律效果的有关条款。

1、说明——主动解释（不利）。 2、举证责任由保险公司承担（不利）。 3、承认了投保人签字可以作为说明义务的证据（有利：只须注意代签名即可）。 4、明确将免责条款的范围扩大（不利）。整体来说，对保险公司有利而对保险消费者不利。

叁、责任保险问题 • 一、新修内容 • 二、原《保险法》下保险公司的传统做法 • 三、新《保险法》下保险公司诉讼风险增加 • 四、对被保险人与受害人和解赔偿的制约 • 五、被保险人与受害人之间诉讼的参与 • 六、保险公司参与诉讼的好处与风险 • 七、对法院的一点建议 • 八、司法解释及其问题

一、新修内容 • （一）第65条： • 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 • 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。

（二）保险金请求权问题 • 1、责任不确定，被保险人和受害人均不会向保险公司请求。 • 2、责任确定，被保险人先赔付，再向保险公司请求，请求权人为被保险人。（如保险合同发生纠纷，被保险人为原告，涉及受害人时，受害人为第三人。东城法院。） • 3、责任确定，被保险人未赔付，受害人可作为请求权人（但须被保险人向保险公司提出）。（如保险合同发生纠纷，受害人可以作为原告，保险公司为被告，被保险人为第三人） • 4、责任确定，被保险人未赔付，又怠于赔付，受害人可作为请求权人。（如保险合同发生纠纷，受害人为原告、保险公司为被告，被保险人为第三人）

（三）新规定对保险公司赔付责任的影响 • 1.明确了一定条件下，第三人对保险人的直接请求权，打破了合同相对性的概念。 • 2、限制了保险人对被保险人的给付义务。（只有被保险人先赔偿后，保险公司才给付）

（四）新《保险法》的疑问 • 直接请求权的两个条件：责任“确定”和“根据被保险人请求”，或“被保险人怠于请求” • 1、责任“确定”如何理解？ • （仅指应当承担责任？还是承担责任的数额确定？在数额不确定的情况下，为何不能允许受害人直接起诉保险公司，以被保险人为第三人，由法院确定赔付数额） • 2、“根据被保险人请求”，或“被保险人怠于请求”这样的条件是否需要？ • （从实践来看，如果被保险人请求，受害人可以直接要求保险公司赔偿，如果被保险人不请求，其属于“怠于”情形，受害人亦可直接求偿，被保险人请求与否，受害人都有直接请求权，因此，实践的情况看，只要责任确定，便产生直接请求权。法院通常也会承认直接请求权。）

二、原《保险法》下保险公司的传统做法 • （一）保险公司诉讼风险较小 • 原法规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。 • 在本条下，只有法律规定和合同约定情况下，受害人享有直接请求权，可以作为原告直接起诉。因此保险公司的诉讼风险较小。

新 《 保险法 》 适用与司法解释