אוניברסיטת בר אילן

1. אוניברסיטת בר אילן עו"ד זיו איזנר – www.eisnerlaw.co.il

2. דיני חוזיםמרצה: עו"ד זיו איזנרwww.eisnerlaw.co.il

3. המרצה עו"ד זיו איזנר • יום ושעת שעור: יום א' 20:00-21:30. • דוא"ל: ziv_eisner@walla.co.il כל הזכויות בהרצאות שמורות. ניתן להוריד את ההרצאות, לצרכי לימוד בלבד, באתר משרד עו"ד זיו איזנר www.eisnerlaw.co.il

4. נושא 2: עקרון תום הלב המלצת קריאה: שלו, ע' 85 – 127, 143 - 162; שלו 3, כרך א', ע' 55 - 191

5. 2. עקרון תום הלב תחולה במשפט – באילו ענפי משפט חלה חובת תום הלב? במשפט האזרחיבמשפט הציבורי? במיוחד, בדיני חוזים

6. תחולה במשפט – באילו ענפי משפט חלה חובת תום הלב? משפט אזרחימשפט ציבורי? במיוחד, בדיני חוזים • במשפט האזרחי – התפשטות החובה מדיני החוזים לכלל המשפט האזרחי • ס' 39 ו-61(ב) לחוק החוזים "39. קיום בתום לב בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה. 61. תחולה ...(ב) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".

7. ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) נ' בהג'את מוסא (2006); ע"א 4372/91 סיטין נ' סיטין, פ"ד מט(2) 120 (1995). • ס' 2 לתזכיר הצעת חד"מ: "2. תום לב בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב".

8. 2. עקרון תום הלב תחולה במשפט – באילו ענפי משפט חלה חובת תום הלב? • במשפט האזרחי – במיוחד בדיני החוזים – נושא שיעור זה! • ס' 12 (א) ו-39 לחוק החוזים: "12. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. ... 39. קיום בתום לב בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". ס' 2 ו-99 (א) לתזכיר הצעת חד"מ: "2. תום לב בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב. ... 99. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ינהג אדם בתום לב"

9. 2. עקרון תום הלב תחולה במשפט – באילו ענפי משפט חלה חובת תום הלב? • במשפט הציבורי (שלו, ע' 93-94) • כאשר הרשות פועלת בתחום דיני החוזים לדוגמה: מכרז של משרד בריאות, חוזה בין ספק לבין משרד הפנים אין קושי – דיני החוזים חלים ישירות על הרשות חלים על הרשות – גם כללי דיני החוזים וגם חובות הרשות לפעול בהגינות – דואליות נורמטיבית.

10. 2. עקרון תום הלב תחולה במשפט – באילו ענפי משפט חלה חובת תום הלב? • במשפט הציבורי (שלו, ע' 93-94) • כאשר הרשות פועלת רק בתחום הסמכויות השלטוניות אין תחולה ישירה של עקרון תום הלב שבחוק החוזים – האם הוא חל מכוח ס' 61(ב) לחוק החוזים? בג"צ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2) 449 (1982) האם זה משנה? פרקטיקה ועניין של תורת משפט. בכל מקרה, רשות ציבורית מחויבת לפעול בתום לב, אך מאפייני החובה עשויים להשתנות בהתאם לאופי פעילותה. "תום לב" בתחום הציבורי שונה מ"תום לב" בתחום החוזי.

11. 2. עקרון תום הלב בדיני חוזים – על אילו עניינים חל עקרון תום הלב? על כולם! תחולה רחבה על כל קשת הפעילויות החוזיות וקוגנטית • ס' 12 (א) ו-39 לחוק החוזים: "12. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. ... 39. קיום בתום לב בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". • ס' 2 ו-99 (א) לתזכיר הצעת חד"מ: "2. תום לב בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב. ... 99. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ינהג אדם בתום לב"

12. 2. עקרון תום הלב בדיני חוזים – מתי חל עקרון תום הלב? (ציר הזמן) • בשלב המשא ומתן טרם חתימת החוזה ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983). וגם אם לא נכרת חוזה. • ס' 12 (א) לחוק החוזים: "12. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. • ס' 99 (א) לתזכיר הצעת חד"מ: "99. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ינהג אדם בתום לב"

13. 2. עקרון תום הלב בדיני חוזים – מתי חל עקרון תום הלב? (ציר הזמן) • משנחתם החוזה וכל משך קיום מערכת היחסים הנובעת מן החוזה עד לסיומה • ס' 39 לחוק החוזים: "39. קיום בתום לב בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". • ס' 2 לתזכיר הצעת חד"מ: "2. תום לב בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב". • לאחר ניתוק היחסים החוזיים לדוגמה: הודעה על כתובת חדשה לאחר סיום חוזה שכירות

14. 2. עקרון תום הלב בדיני חוזים – מיהם הגורמים הכפופים לעקרון תום הלב? (השחקנים הרלבנטיים) • מי חב בחובת תום לב? • צדדים למשא ומתן – חובת תום לב במשא ומתן • צדדים לחוזה – תום לב בקיום חוזים • צד ג' לחוזה, בחוזה לטובת צד ג' – תום לב במימוש זכויות • כלפי מי חב?

15. 2. עקרון תום הלב מהו "תום לב"? (שלו, ע' 97) • ברמה המושגית: מושג "שסתום" המצריך פרשנות – משמש להגמשת דיני החוזים ולהזרמת נורמות מוסריות לדיני החוזים, המאזנות את עקרון "חופש החוזים". ביתר פירוט, לרוב משמש לריסון הגישה האינדיבידואליסטית-קפיטליסטית המצויה ביסוד דיני החוזים. דרישה מוסרית מצדדים לחוזה: מחד גיסא, בד"כ, לא קירבת "אדם לאדם – מלאך" ומאידך גיסא, לא הפקרות "אדם לאדם – זאב". דרישת מינימום התנהגות מוסרית "אדם לאדם – אדם". חשוב: "תום לב" בו עסקינן אינו בגדר צווי מוסרי אידיאלי, אלא בגדר כלל משפטי מחייב.

16. מי קובע מהו "תום לב" ולפי איזו אמת מידה נקבע אילו צווי מוסר יעוגנו משפטית בגדר החובה המשפטית לנהוג בתום לב ואילו יישארו בגדר שאיפות מוסריות בלבד? סיטואציה למחשבה: ראובן מציע למכור את נכס המקרקעין שבבעלותו כמו שהוא (as-is). שמעון מודיע לראובן, כי יתכן ויהיה מעוניין בנכס וכי לשם עריכת הבירור ועריכת המשא ומתן (אם יהיה מעוניין) הוא שוכר את שירותיו של עו"ד מפקיעני אשר יערוך עבורו את כל הבירורים הדרושים. ראובן יודע, כי הוצא על ידי העירייה צו להריסת חלק מהמבנה שבבעלותו אשר נבנה ללא היתר. הוא סבור, כי ככלל, ראוי שהאחריות בדבר בדיקת מצבו של הנכס תוטל על הקונה ובכל מקרה הוא סבור, כי עו"ד מפקיעני, בעל המוניטין המצוינים בייצוג קוני נכסים יגלה את דבר הוצאת צו ההריסה וידווח לשמעון.

17. אלא, שעו"ד מפקיעני לא גילה את דבר הוצאת צו ההריסה, והדבר התגלה לשמעון יומיים לאחר השלמת העסקה כאשר דחפורי העירייה הגיעו לחרב את חלק המבנה שנבנה ללא היתר. שאלות למחשבה: האם הפר ראובן את חובת תום הלב? מי יקבע? לפי איזו אמת מידה?

18. טכניקת הקביעה של "תום לב"- מהי אמת המידה של "תום הלב"? (שלו, ע' 100) • מבחן אובייקטיבי המשתמש ביסודות סובייקטיביים – מבחן "מעורב" • אובייקטיבי – ההתנהגות הראויה שיש לצפות לה מצד לחוזה. השופט ברק בבג"צ 59/80 שרותי תחבורה ציבוריים באר שבע: "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת". "אמונתו של בעל החוזה כי הוא פועל בהגינות וביושר אינה מכרעת שכן לבעל החוזה עשויים להיות סטנדרטים מעוותים של הגינות ויושר". • יסודות סובייקטיביים – כגון: התחשבות בטיב העסקה וזהות הצדדים • בית המשפט הוא המעצב את נורמת ההתנהגות הנדרשת

19. השופט ברק בבג"צ 59/80 שרותי תחבורה ציבוריים באר שבע, ע' 835: "אמונתו של בעל החוזה, כי הוא פועל בהגינות וביושר אינה מכרעת, שכן לבעל החוזה עשויים להיות סטנדרטים מעוותים של יושר והגינות. ....אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסוביקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סוביקטיביים אלה (לא מבחן סובייקטיבי – ז.א.), אלא הוא נקבע על-ידי סטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית (כן מבחן אובייקטיבי – ז.א), כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת (בית המשפט הוא המכריע – ז.א.). מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום-לב, והצריכה מאידך גיסא להפעילם מדי פעם, על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בטבעו ובסוגו של היחס החוזי(המבחן האובייקטיבי מותאם לנסיבות של החוזה הנדון –ז.א.).

20. לעתים מציגים את שאלת ההתחשבות בתום הלב של בעל החוזה כשאלה, אם המבחן ל"תום לב" בסעיף 39 לחוק החוזים הוא מבחן אוביקטיבי או סוביקטיבי (השווה, למשל, ע"א 838/75). ספק בעיני אם ניגוד זה בין מבחן אוביקטיבי לבין מבחן סוביקטיבי תורם להבנת העניין שלפנינו. אפילו במסגרת המבחן האוביקטיבי האדם הסביר, יש מידה מסוימת של סוביקטיביזציה, שהרי עניין לנו באדם סביר, שהוא צד לחוזה ספציפי, בנסיבות מיוחדות. לעומת זאת, במסגרת המבחן הסוביקטיבי לא די בטענה של הגינות למעשה, אלא יש צורך בהוכחתה, דבר שיקשה מאד במקום שטענה זו סוטה מהמקובל ומהנהוג.

21. נראה לי, כי "תום הלב" לעניין סעיף 39לחוק החוזים הוא "אוביקטיבי" במובן זה, שעניינו אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות, הנקבעת על-פי סטנדרטים מסוימים הנראים לחברה כראויים. עם זאת, תום הלב לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא "סוביקטיבי" במובן זה, שסטנדרט ההתנהגות מעוגן לא רק בסוג העסקה, מקומה ותנאיה, אלא גם במספר תכונות, שהן אינדיבידואליות לבעלי החוזה. מהי מידת "הסוביקטיביזציה" של המבחן האוביקטיבי הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים לא ניתן להגדרה מדוייקת מראש".

22. טכניקת הקביעה של "תום לב"- מהי אמת המידה של "תום הלב"? (שלו, ע' 100) • מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי – מה עדיף? המחלוקת התיאורטית בין גישת ברק (הדין המצוי) לבין גישת השופט חשין ופרופ' שלו – מצדדי המבחן הסובייקטיבי - "פיו ולבו שווים" – תום לב כזהות בין כוונה להתנהגות של צד ספציפי לחוזה ו/או למשא ומתן. שאלת מידת הפגיעה הראויה בעקרון חופש החוזים לטובת ערכים אחרים אותם "מכתיבה" מערכת המשפט לצדדים. לדיון בגישה הסובייקטיבית, ראו: ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231 (1977); רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה (1) 199 (1999).

23. 2. עקרון תום הלב מהו "תום לב"? (שלו, ע' 97) נורמה ערכית-מוסרית ככלל משפטי מחייב. • ברמת הפשטה נמוכה יותר: הוספת מחויבות-על של הצדדים מעבר למילות החוזה – מחויבות להתנהגות ראויה כלפי הצד השני ולהגשמת "רוח" העסקה ומטרתה. שני הפנים של השפעת עקרון "תום הלב" על הזכויות והחובות המופיעים בחוזה: א. השפעה מצטרפת – חיוב נוסף לנהוג "בתום לב". ב. השפעה ממתנת - מסייג חובות וזכויות חוזיים על ידי הדרישה להפעילם "בתום לב".

24. מהו "תום לב"? (שלו, ע' 103) • ברמת המעשית ביותר: לדעת פרופ' שלו, תוכנו נקבע בדיעבד על פי המקרים בהם הופעל הלכה למעשה. קיים קושי בהגדרתו. מדובר במושג דינמי וגמיש המאפשר הכנסת איזונים מכוח ה"צדק" ללשון החוק הנוקשה. עם הצטברות פסיקת בתי המשפט בנושא תום הלב, ניתן לדלות ולבודד גורמים המשפיעים על עוצמת החובות המוסריות של צד כלפי רעהוהמקבלות תוקף משפטי כחובת "תום הלב" במצבים ספציפיים ולהצביע על התנהגויות שביחס אליהן נפסק בשיטתיות כי הן בגדר קיום חובת תום הלב או הפרתה (כגון: חובת גילוי פרטים מהותיים).

25. 2. עקרון תום הלב מהו "תום לב" – גורמים המשפיעים על חובת תום הלב • "חוזה יחס" מול "חוזה עסקה" – חובת שיתוף פעולה מוגברת ככל שעסקינן ביחסים נמשכים בין צדדים רע"א 1185/97 מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145 (1998).

26. 2. עקרון תום הלב מהו "תום לב" – גורמים המשפיעים על חובת תום הלב • פערי מיקוח בין הצדדים – חובת "החזק" שלא לנצל את כוח המיקוח העדיף שלו כלפי "החלש" בצורה שאינה הוגנת. הרחבת חובות תום הלב של "החזק" כלפי "החלש". לדוגמה: יחסי אמון, כגון: בין בנק לבין לקוח, מעצימים את חובות הגילוי המוטלות על צד למשא ומתן מכוח חובת תום הלב. עוד התחשבות בפערי מיקוח: חוזים אחידים, כלל הפרשנות נגד המנסח (בעל עמדת המיקוח העדיפה).

27. 2. עקרון תום הלב מהו "תום לב" – גורמים המשפיעים על חובת תום הלב • תום לב ועילות חוזיות ספציפיות – לעתים, יחס מכיל-מוכל. לעתים, יתאפשר שילוב הוראות לצורך קבלת סעדים. כגון: פיצוי ובטלות/נפסדות חוזה בגין עילות הטעיה או כפיה או עושק. איזון בין הרצון שלא לייתר את כל ההסדרים החוזיים המוכרים ומשרתי הודאות החוזית לטובת חובה אמורפית של התנהגות ב"תום לב" לבין הרצון לשמר את הגמישות המשפטית לצורך השגת צדק בין צדדים לחוזה באמצעות עקרון תום הלב. עמדת פרופ' שלו, בע' 96: "תחולתו הרחבה של עקרון תום-הלב מחייבת איפוק בהפעלת העילה הנובעת ממנו. כדברי השופט חשין: '(ש)ראוי כי איש המשפט יידרש לעילת תשתית זו (תום הלב – ז.א) רק בהיעדרן של עילות ספציפיות ולאחר בחינה מדוקדקת של עילות חלופיות מוכרות (ע"א 2299/99)'".

28. 2. עקרון תום הלב מהו "תום לב" – גורמים המשפיעים על חובת תום הלב • "בדרך מקובלת ובתום לב" – מה מעמדה של "הדרך המקובלת"? • ס' 12 (א) ו-39 לחוק החוזים: "12. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. ... 39. קיום בתום לב בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".

29. "בדרך מקובלת ובתום לב" – מה מעמדה של הדרך המקובלת? • "דרך מקובלת" מול "דרך מוסכמת" - הקוגנטיות של "תום הלב" מול הדיספוזיטיביות של "הדרך המקובלת" "תום לב" ו"בדרך מקובלת" – "תום לב" עדיף! • "בדרך מקובלת" כמבחן עזר בלבד לאיתור "תום לב" • ס' 2 ו-99 (א) לתזכיר הצעת חד"מ: "2. תום לב בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב. ... 99. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ינהג אדם בתום לב" העשרה: גישת השופט חשין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון – בדרך מקובלת כמושג אובייקטיבי מכוון התנהגות .

30. ושוב - מהו "תום לב"? • ברמת המעשית ביותר תזכורת - לדעת פרופ' שלו, תוכנו נקבע בדיעבד על פי המקרים בהם הופעל הלכה למעשה. קיים קושי בהגדרתו. מדובר במושג דינמי וגמיש המאפשר הכנסת איזונים מכוח ה"צדק" ללשון החוק הנוקשה. ברמת הפעילות בעולם המעשה, ניתן לנסות להקיש מפסיקת בתי המשפט מהו תום לב בנסיבות ספציפיות. בדרך כלל, באמצעות הצבעה על התנהגויות שאינן בתום לב, ניתן לנסות להסיק מסקנות אודות התנהגות שתחשב "בתום לב".

31. יישום עקרון "תום לב" – בעת המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, גם אם לא נכרת לבסוף (שלו, 105) ישנה מחויבות של צד למשא ומתן להתחשבות מאוזנת והוגנות באינטרסים של הצד אחר תוך שיתוף פעולה עמו לצורך הגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים. לדוגמה: • איסור הטעיה במהלך המשא ומתן בנוגע לעובדות הרלבנטיות לחוזה – בד"כ, עבירה על האיסור זה תהווה גם הטעיה אסורה לפי ס' 15 לחוק החוזים • איסור יצירת מצג שווא – היסודות: א. צד מציג לצד השני מצג שיקרי בדבר קיומה או אי קיומה של עובדה הנוגעת לחוזה. ב. הצד השני נסמך על המצג השיקרי ופועל לפיו. ע"א 578/88 טפחות נ' נצר, פ"ד מג(3) 828 (1989). • הדבר מהווה אף עילה בנזיקין -ע"א 86/76 עמידר נגד אהרון • הערה: האיסור לא חל אם הצד השני ידע שמדובר במצג שווא ובכל זאת פעל לפיו.

32. איסור הטעיה במהלך המשא ומתן בנוגע לעובדות הרלבנטיות לחוזה – דוגמאות נוספות • חובת גילוי עובדות מהותיות – איסור הטעיה פאסיבית יש חובה אקטיבית לגלות לצד השני עובדות חשובות כאשר הגילוי מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה. ע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה(2) 505 (1980) ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359 (1993) ע"א 9019/99 קיסטלינגר נ' אליה, פ"ד נה(3) 542 (2001) ע"א 273/78 גרוסמן נ' צבי, פ"ד לג(3) 300 (1979). • ואפילו עובדות שהצד השני היה יכול לגלות בעצמו – הויכוח בפסיקה סביב קביעה זו (שלו, ע' 150). • יחסי אמון, כגון: בין בנק לבין לקוח, מעצימים את חובת הגילוי. • צריך לגלות את כל האמת, אך אין חובה לגלות את מה שכבר גלוי לצד השני.

33. יישום עקרון "תום לב" – בעת המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, גם אם לא נכרת לבסוף - המשך • איסור ניהול משא ומתן סרק ו/או רשלני • איסור ניהול משא ומתן בלי כוונת התקשרות אין להיכנס למשא ומתן ללא כוונת התקשרות ו/או לנהל משא מתן בלי כוונה לסיימו בחוזה ו/או לערוך חוזה בלי כוונה לקיימו או תוך ידיעה שיופר. ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים, פ"ד לא(3) 813 (1977) בהליכי מכרז: קיום מכרז סותר ניהולו של משא ומתן במקביל להליכי המכרז כאשר יש כוונה להתקשר בכל מקרה עם הצד לאותו משא ומתן. • ניהול משא ומתן מקביל עם גורמים אחרים – תלוי נסיבות דומה, כי ככלל אין מניעה לנהל משא ומתן עם אחרים. בקצוות:אם נאמר מפורשות שלא יתנהל – אסור; אם נאמר מפורשות שכן יתנהל – מותר.

34. איסור ניהול משא ומתן סרק ו/או רשלני - המשך • ניהול משא ומתן בטכניקה ראויה – תלוי נסיבות מותרות קשיחות והפכפכות בניהול משא ומתן עד לגבול של סטייה מהנורמה הכללית של התנהגות ראויה ומקובלת במשא ומתן (מי קובע? כמובן, בית המשפט!). לדוגמה: ע"א 1569/93 מאיה נגד פנפורד, פ"ד מח(5) 705 - הימלטות לחו"ל כאמצעי לחץ במהלך המשא ומתן. דרישה להכללת תנאים בלתי סבירים ו/או דחיית תנאים סבירים מבלי להציע אחרים ו/או נסיגה מהסכמות ו/או חזרה מהצעות עשויים להיות חסרי תום לב. במיוחד, עם כל תכליתם לגרום לצד השני לפרוש מן המשא ומתן.

35. איסור ניהול משא ומתן סרק ו/או רשלני - המשך • העלאת דרישה בלתי חוקית במשא ומתן – סוגיה במחלוקת (שלו, ע' 153) ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו, פ"ד מב(2) 278. השופט ברק – עצם העלאת דרישה בלתי חוקית מהווה חוסר תום לב במשא ומתן. השופטת בן-פורת – בלתי חוקיות לחוד, וחוסר תום לב לחוד. דעת פרופ' שלו – חוסר תום לב מכוון כלפי הצד השני למשא ומתן ואילו דרישה בלתי חוקית לא בהכרח מכוונת כלפי הצד השני, אלא עשויה להיות כלפי המדינה ו/או גורם אחר. על כן, לא בהכרח תהווה דרישה בלתי חוקית חוסר תום לב.

36. איסור ניהול משא ומתן סרק ו/או רשלני - המשך • האם צד חייב לנהוג בשוויון כלפי הצדדים למשא ומתן במשא ומתן רב-צדדי (שלו, ע' 153) מחד גיסא, חופש החוזים ומאידך גיסא, ערכו המוסרי של היחס השוויוני. מחד גיסא, ההלכה בעבר שלא בוטלה - ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג(1) 448 - אין תחולה לעקרון השוויון במכרז פרטי. מאידך גיסא, הדומיננטיות של גישת ברק – חלחול עקרונות יסוד מתחום המשפט הציבורי לדיני החוזים באמצעות פרשנות מושגי השסתום כגון: "תום הלב". • חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א – 2000.

37. איסור ניהול משא ומתן סרק ו/או רשלני - המשך • פרישה ממשא ומתן – תלוי נסיבות באופן עקרוני עומדת לצדדים למשא ומתן הזכות לפרוש ממנו. המגבלה: פרישה בתום לב – פרישה המודרכת על ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו. ע"א 416/89 גל-אור נ' חברת כלל, פ"ד מו(2) 177. ע"א 2017/99 פנטי נ' יצהרי, פ"ד נה(5) 721. ככל שהמשא ומתן נמשך, מבשיל וקרוב לשלב החוזי נדרשת סיבה מובהקת יותר לפרישה. עדיין, בהינתן סיבה עניינית להעדר הסכמה ניתן לפרוש בכל עת.

38. יישום עקרון "תום לב" – בעת קיום החוזה (שלו, ע' 105) • תום לב בקיום חיובים – התנהגות חייב חוזי מחויבות לפעול בחריצות ובהגינות להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים, בהתאם לרוח העסקה ותוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו. לדוגמה: • חובת חריצות בקיום החוזה ע"א 701/79 שוחט נ' לוביאניקר, פ"ד לו(2),113 (1981). • חובת הגשמת תכלית העסקה ע"א 415/88 החברה הכלכלית לאילת נ' ברטון תכנון וייצור, פ"ד מג(4) 672 (1989).

39. יישום עקרון "תום לב" – בעת קיום החוזה (שלו, 105) • תום לב בקיום חיובים – התנהגות חייב חוזי - המשך • חובת גילוי נתונים רלבנטיים לצורך קיום ראוי של החוזה ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין נ' פינק, פ"ד מד(1) 226 (1990). • חובת שיתוף פעולה ע"א 3912/90 Eximin S.Aתאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה סטייל פרארי, פ"ד מז(4) 64 (1993). • איסור גילוי סודות מסחריים לצדדים שלישיים בג"צ 1683/93 יבין פלסט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702.

40. יישום עקרון "תום לב" – בעת קיום החוזה (שלו, ע' 108) • תום לב במימוש זכויות חוזיות – התנהגות זכאי חוזי מחויבות צד לחוזה להתחשב בצד האחר ובתכלית החוזה בעת הגשמת זכויותיו החוזיות • איסור עמידה דווקנית על זכות חוזית ללא טעם הגיוני לדוגמה: תשלום 200,000 ₪ עבור רכב בשני מיליון מטבעות של 10 אגורות. האיסור מתחזק ככל שהחריגה של החייב בקיום חובותיו קטנה יחסית. לדוגמה: סירוב לקבל תשלום משמעותי עבור מכר דירה באיחור של שנייה, ללא כל טעם לסירוב. במיוחד, חל איסור למנוע מהצד השני את אפשרות קיום החוזה.

41. יישום עקרון "תום לב" בדיני חוזים (שלו, 108) • עוד על תחולת עקרון תום הלב במערכת היחסים החוזית • תחולת עקרון תום הלב בפירוש הוראות חוזים • תחולת עקרון תום הלב בעת השלמת חסר בחוזה • תחולת תום הלב כיוצר חיובים וזכויות נוספים במערכת היחסים החוזית, כגון: חובת הודעה מוקדמת או איסור תחרות. • העשרה: שערוך חיובים בעת אינפלציה

42. יישום עקרון "תום לב" בדיני חוזים (שלו, 108) • עוד על תחולת עקרון תום הלב במערכת היחסים החוזית תחולת עקרון תום הלב כנותן תוקף למצגים ומשתיק את יוצריהם מלהתכחש להם (ראו הרחבה בהמשך). • תחולת עקרון תום הלב כחריג המאפשר במצבים מיוחדים התגברות על דרישת הכתב (תחליף לצורה נדרשת לפי דיני החוזים) – "תום לב או כתב – תום לב עדיף" (שלו, ע' 386). • תחולת עקרון תום הלב כמאפשר אכיפת חיוב בקירוב כאשר לא ניתן לבצע את החיוב המקורי. ס' 448 לתזכיר הצעת חד"מ – אכיפה בקירוב: "לא היה הנפגע זכאי לאכיפת החיוב על פי הוראת סעיף 448 (הסעיף העוסק בזכות האכיפה הבסיסית – ז.א.), רשאי בית המשפט, לבקשת הנפגע, להורות על אכיפת החיוב בקירוב, ובלבד שלא יהיה בכך כדי לשנות את מהותו של החיוב, ושלא יהיה בה כדי לגרום עוול למפר; דין אכיפה בקירוב כדין אכיפה".

43. 2. עקרון תום הלב סעדים במקרה של הפרת חובת תום הלב • רקע לנושא הסעדים – האינטרסים שביסוד הסעדים החוזיים • אינטרס ההשבה – האינטרס שבהשבת התמורה החוזית. • אינטרס ההסתמכות – האינטרס שבהשבת ההוצאות שהוצאו וההפסדים שנגרמו עקב ההסתמכות על מערכת היחסים עם הצד השני. • אינטרס הציפייה, קיום – האינטרס שבקיום ומימוש החוזה כפי שסוכם. • קיום בעין. • פיצויי קיום. • האינטרסים וציר הזמן – צופה פני עבר (אלמלא הייתה נוצרת מערכת היחסים) צופה פני עתיד (מה היה קורה לו קוים החוזה).

44. 2. עקרון תום הלב סעדים במקרה של הפרת חובת תום הלב • הפרת חובת תום הלב בקיום חוזה (שלו, ע' 127) – כל הסעדים האפשריים בגין הפרת חיוב חוזי לרבות אפשרות אכיפת החוזה כפי שאמור היה להתקיים בתום לב. השופט ברק בבג"צ 59/80 שרותי תחבורה ציבוריים באר שבע, פ"ד לה(1) 828 (1980),ע' 838: "סעיף 39 לחוק החוזים אינו כולל כל הוראה באשר לתוצאות הנובעות מתוך כך, שבעל חוזה אינו מקיים את החוזה בתום-לב ובדרך מקובלת. אין משמעות הדבר, כי זו חובה מוסרית בלבד, שאין לה נפקות משפטית. היעדר הוראה באשר לתוצאות. הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות לפי ההקשר בו מתעוררת השאלה.

45. לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעתים התוצאה אינה אלא זו,שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת".

46. סעדים במקרה של הפרת חובת תום הלב • הפרת חובת תום הלב במשא מתן (שלו, ע' 156) ס' 12 לחוק החוזים: "12. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. (ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים". ס' 99 לתזכיר הצעת חד"מ: "99. תום לב במשא ומתן (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ינהג אדם בתום לב. (ב) המפר את חובת תום הלב כאמור בסעיף קטן (א) יפצה את הצד שכנגד בשל הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה".

47. 2. עקרון תום הלב סעדים במקרה של הפרת חובת תום הלב • הפרת חובת תום הלב במשא מתן (שלו, ע' 156) • אם נכרת חוזה לאחר הפרת חובת תום הלב במשא ומתן • הכרה באינטרס ההסתמכות, קרי – פיצויים שתכליתם להשיב את הנפגע למצב בו היה טרם שנהגו כלפיו בחוסר תום לב במשא ומתן בנוסף לאפשרות ביטול החוזה והשבת התמורה החוזית בנסיבות המתאימות או השגת מטרת החוזה תוך שלילת השפעת ההתנהגות חסרת תום הלב במשא ומתן. ע"א 9019/99 קיסטלינגר נ' אליה, פ"ד נה(3) 542.

48. 2. עקרון תום הלב סעדים במקרה של הפרת חובת תום הלב לרבות, השתק (מניעות) – חיוב הצד חסר תום הלב למצג שיצר בשלב המשא ומתן. ע"א 846/76 עטיה נ' אררט, פ"ד לא(2) 780. נעשה שימוש בעיקרון תום הלב אף כדי לקבוע שנכרת חוזה במועד מוקדם יותר, כאשר ההתנהגות חסרת תום הלב היא שמנעה את כריתתו. ע"א 829/80 שכון עובדים נ' זפניק, פ"ד לז(1) 579.

49. 2. עקרון תום הלב סעדים במקרה של הפרת חובת תום הלב הרחבה – התגברות על דרישת הכתב המהותית שימוש בעקרון תום הלב כדי לקבוע שנכרת חוזה בהעדר כתב כאשר: א. הסיבה שלא נעשה כתב הוא עקב חוסר תום ליבו של הצד הטוען להעדרו של כתב (ביקורת עילה זו כפוגעת בחופש החוזים); או ב. החוזה כבר בוצע מהותית לטובת הצד אשר "נזכר" לטעון רק כאשר הוא נדרש לקיים חיוביו, כי אין חוזה בהעדר כתב. ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 186 (1996). ס' 121 לתזכיר הצעת חד"מ – צורת החוזה: "נקבע בדין או בחוזה כי צורה מסוימת של החוזה היא תנאי לתוקפו, ותנאי זה לא קויים, אך החוזה קויים במלואו או בחלקו המהותי, יראו את דרישת הצורה כאילו קוימה".

50. 2. עקרון תום הלב סעדים במקרה של הפרת חובת תום הלב • הפרת חובת תום הלב במשא מתן (שלו, ע' 156) • אם לא נכרת חוזה לאחר הפרת חובת תום הלב הזכות לסעד היא רק מכוח ס' 12 לחוק החוזים • בעבר, הכרה רק באינטרס ההסתמכות, קרי – פיצויים שתכליתם להשיב את הנפגע למצב בו היה טרם שנהגו כלפיו בחוסר תום לב במשא ומתן. ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים, פ"ד לא(3) 813. הרעיון: עקרון חופש החוזים, לא ידוע איזה חוזה היה נכרת אם היו הצדדים נוהגים בתום לב ואין לתפוס את המפר כמחויב להסכם בו לא רצה.