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Scuole del positivismo giuridico nell’Ottocento 1) Francia: École de l'Exégèse 2) Gran Bretagna: Analytical Jurisprudence 3) Germania: Allgemeine Rechtslehre. 1) Francia: Scuola dell'esegesi Nasce dopo rivoluzione francese e codificazione

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Scuole del positivismo giuridico nell’Ottocento
  • 1) Francia: École de l'Exégèse
  • 2) Gran Bretagna: Analytical Jurisprudence
  • 3) Germania: Allgemeine Rechtslehre
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1) Francia: Scuola dell'esegesi
  • Nasce dopo rivoluzione francese e codificazione
  • Rivoluzione e Codificazione (e scuola dell’esegesi) sono anticipate da:
  • - consolidazioni
  • - corrente dell'illuminismo giuridico
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- Consolidazioni del diritto comune (XVII-XVIII sec.)
  • Provvedimenti diretti ad una risistemazione razionale ed organica delle fonti esistenti
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ORDONNANCES DI LUIGI XIV
  • Provvedimenti normativi assunti entro un'ottica centralistica finalizzati alla diminuzione del potere dei giudici
  • Redatte sotto la direzione del ministro Colbert
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1667 Ordonnance civile pour la réformation de la justice
  • - le disposizioni regie devono essere osservate da tutte le Corti del Regno
  • - non se ne può escludere o modificare l'applicazione sotto pretesto di equità
  • - divieto di interpretazione (ammessa solo l'interpretazione autentica)
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- nullità delle sentenze emesse in contrasto con le disposizioni regie
  • - abrogazione delle norme in contrasto con l'ordonnance
  • - obbligo, per i tribunali, di registrare immediatamente gli atti del sovrano
  • = forte limitazione del potere di interinazione = conferma
  • 1670 Ordonnance criminelle
  • 1673 Ordonnance du commerce
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Non possiedono ancora i caratteri di un moderno codice
  • due caratteri essenziali:
  • a) esclusività: il codice è l’unica fonte del diritto in una determinata materia
  • = carattere di completezza del codice
  • b) eguaglianza formale del destinatario delle norme
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Illuminismo:
  • 1) autonomia della ragione dalla morale
  • 2) Primato della ragione sulla tradizione
  • Libertà come liberazione razionale dall’autorità della tradizione
  • Condorcet (1788) “Ciò che reca l’impronta del tempo deve suscitare più diffidenza che rispetto”
  • rifiuto di un’accettazione acritica della tradizione
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3) Idea di progresso
  • Umanità concepita come in costante progresso verso forme più alte di incivilimento, per raggiungere l’obiettivo della felicità
  • Il fine è quello della emancipazione, della rigenerazione umana
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4) Spirito di riforma
  • illuminismo propone un sovvertimento delle basi tradizionali delle istituzioni della vita associata
  • = laicizzazione dello Stato
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Illuminismo giuridico
  • Necessità di una riforma giuridica
  • idee principali:
  • - realizzazione di un diritto semplice e unitario
  • Voltaire: bruciare le vecchie e fare nuove leggi
  • Saint Just (rivoluzione): lunghe leggi sono calamità naturali; chi dà troppo leggi è un tiranno
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- ruolo della legge, generale e astratta, quale fonte di un diritto valido per tutti i soggetti
  • - ruolo del giudice come “esecutore” della legge
  • Montesquieu: il giudice è la “bocca della legge”
  • Voltaire: interpretare è corrompere
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= Centralità della legge
  • - arte della legislazione
  • - religione della legge, esaltazione del legislatore (Rousseau)
  • - La legge deve modificare la natura umana (Rousseau)
  • - ideologia antigiurisprudenziale
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RIVOLUZIONE FRANCESE
  • carattere antigiurisprudenziale delle prime riforme della Rivoluzione
  • 1790:
  • Decreto sull'organizzazione giudiziaria
  • Legge istitutiva della Cassazione
  • 1) Référé législatif
  • ricorso al corpo legislativo finalizzato ad impedire l'attività interpretativa del giudice
  • - equivocità della norma (facoltativo)
  • - lacuna normativa (facoltativo)
  • - sentenze cassate (obbligatorio)
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2) Tribunale di Cassazione
  • funzione di controllo di legittimità delle sentenze
  • appartenenza all'ambito del potere legislativo (Robespierre)
  • 3) Giuria penale
  • - giudici popolari (questione di fatto) affiancano i giudici togati (questione di diritto)
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Redattori del codice civile:
  • prima
  • Jean-JacquesRégis de Cambacérès (1753-1824)
  • poi
  • Jean-Étienne-MariePortalis (1746-1807)
  • (versione approvata)
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Tra il 1793 e 1976
  • redazione di tre progetti di Codice Civile
  • scopo di unificare la legislazione privatistica francese in un unico corpo normativo
  • alla luce delle numerose riforme intercorse nel periodo rivoluzionario (ad esempio la riforma del diritto di famiglia)
  • tre progetti restarono sulla carta
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Primo progetto
  • Codice suddiviso in tre libri
  • - diritto delle persone
  • - dir. delle cose
  • - dir. dei contratti e delle obbligazioni
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Contenuti:
  • uguaglianza giuridica dei cittadini e dei coniugi
  • abolizione della patria potestà e della potestà maritale
  • comunione dei beni tra i coniugi
  • divorzio facilitato
  • favore verso la successione legittima (ridotta a un decimo la quota disponibile per il testatore)
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Importanza e centralità dell’art. 4 del Codice
  • il giudice che ricuserà di giudicare sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della legge, potrà essere processato come colpevole di diniego di giustizia
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Viene interpretato
  • a differenza delle intenzioni di Portalis (contrario all’abuso dello spirito filosofico)
  • i) come divieto di etero-integrazione del codice (ricorso a diritto naturale o a ragioni di equità)
  • ii) come dogma della completezza del codice
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SCUOLA DELL'ESEGESI
  • esponenti Demolombe, Merlin, Troplong, Laurent, Bugnet
  • esegesi = tecnica adottata nello studio, esposizione e interpretazione del codice
  • basata su assoluta FEDELTÀ AL TESTO
  • Bugnet: "io non insegno diritto civile, io insegno il Codice Napoleone"
  • = interpretazione delle norme
  • secondo l'ordine del codice e la volontà del legislatore
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Periodo di affermazione 1830-1880
  • quali caratteristiche:
  • i) inversione del rapporto tra diritto naturale e diritto positivo
  • = non si nega esistenza di principi superiori ma si afferma che sono contenuti nel codice
  • = assunto che il diritto naturale sia incorporato integralmente nel diritto positivo codificato
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ii) dogma della onnipotenza del legislatore
  • iii) interpretazione della legge sulla base della volontà del legislatore e sviluppo di tecniche interpretative (ad es., interpretazione combinata di più articoli = combinato disposto)
  • valvola di sfogo rappresentata dal concetto di volontà presunta del legislatore
  • iv) culto del testo
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2) Positivismo inglese (Analytical Jurisprudence)
  • Jeremy Bentham (1748-1832)
  • An Introduction to the Principles of
  • Morals and Legislation (1789)
  • John Austin (1790-1859)
  • The Province of Jurisprudence Determined (1832)
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Nascita positivismo inglese è legata a critica a common law e giusnaturalismo
  • Inghilterra è sistema di Common Law
  • Diritto è basato sul diritto giurisprudenziale, cioè formulato dai giudici nelle loro sentenze
  • = judge made law
  • sentenze sono ritenute dichiarative di un diritto preesistente
  • = dottrina dello stare decisis
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Presenza di due tipi di diritto:
  • statute law (diritto legislativo)
  • common law (diritto comune sviluppato dai giudici)
  • In Inghilterra non c’è codificazione
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Critica di J. Bentham a sistema di common law per
  • i) sua irrazionalità e incertezza
  • ii) per il ruolo legislativo del giudice
  • prima di lui critica a sistema di common law da parte di Hobbes e polemica con E. Coke
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Hobbes/Coke
  • Situazione politica
  • = lotta degli Stuart contro corti di common law e istituzione di corti privilegiate (di equity)
  • Hobbes
  • Dialogo tra un filosofo e uno studioso del diritto comune d’Inghilterra (1666)
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Due tesi:
  • - non c’è diritto diverso dal comando
  • diritto è prodotto del sovrano
  • = common law necessita riconoscimento del sovrano
  • - per conoscere diritto basta ragione naturale
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E. Coke
  • Prima sentenza di incostituzionalità (Bonham’s Case)
  • Tesi:
  • - è necessaria ragione artificiale per conoscere il diritto
  • - common law contiene ragione immanente che si esplica nella storia
  • - possono conoscerla solo i giudici (esperti)
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Bentham
  • Critica i commentari di Blackstone e sostiene
  • i) irrazionalità e incertezza del common law
  • - irrazionalità = può produrre sentenze retroattive
  • - incertezza = giudici possono decidere in modo diverso le stesse questioni
  • ii) critica a ruolo legislativo del giudice
  • Problema della legittimazione
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Parallela critica al giusnaturalismo
  • per Bentham i diritti naturali sono “nonsense upon stilts” (sciocchezze sui trampoli)
  • Bentham propone quale dottrina morale l’utilitarismo. Principio della legislazione deve essere la massima felicità per il maggior numero di persone
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Proposte di codificazione (Pandikaion e Pannomion) di J. Bentham in tre parti:
  • diritto civile
  • diritto penale
  • (inventa panopticon= struttura carcere)
  • diritto costituzionale
  • La proposta di codificazione si basa sull’idea che il vero diritto è la legge
  • Legge è espressione della volontà del sovrano
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Definizione del diritto:
  • la legge è un comando del sovrano
  • = una dichiarazione di volontà accompagnata dalla minaccia di una sanzione
  • emessa da chi è in grado di fare effettivamente eseguire la sanzione
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Definizione del diritto è composta di
  • 4 elementi:
  • i) le norme sono i comandi del sovrano
  • ii) sovrano è colui o coloro che sono abitualmente obbediti in una società
  • (habit of obedience)
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iii) i comandi sono manifestazioni di volontà (volontarismo) accompagnate dalla minaccia di una SANZIONE
  • per Bentham, ogni norma deve contenere:
  • - la specificazione dei casi in cui deve infliggersi la punizione
  • - l’indicazione della punizione
  • = senza sanzione non c’è diritto
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iv) l’obbligatorietà del diritto (dover essere) è eliminata in quanto è risolta nel timore di incorrere nella sanzione
  • = si obbedisce per timore della sanzione
  • Non c’è idea di doverosità
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Sia Bentham che Austin propongono due tipi di giurisprudenza (cioè di studio del diritto):
  • - Bentham propone
  • i) expository jurisprudence (teoria del diritto espositiva) che si occupa di ciò che il diritto è
  • ii) censorial jurisprudence (teoria del diritto censoria o “arte della legislazione”) che si occupa di ciò che il diritto, in prospettiva utilitaristica, dovrebbe essere
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Due tipi di giusrisprudenza espositiva
  • - locale
  • = determinata nazione
  • - generale
  • Aspetti comuni dei diversi sistemi giuridici
  • Analisi del linguaggio:
  • = analisi dei diversi termini che nelle diverse lingue indicano i concetti giuridici fondamentali
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Austin propone
  • i) general jurisprudence (teoria generale del diritto, detta anche filosofia del diritto positivo) che riguarda il diritto come è
  • ii) science of legislation (scienza della legislazione) che riguarda il diritto come dovrebbe essere
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Common law per Austin
  • Due aspetti
  • - se assunta dai giudici è comando tacito basato su delega del sovrano
  • - è parte della morale positiva
  • Moralità positiva = norme non sanzionate
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la teoria del diritto della analytical jurisprudence (teoria del diritto espositiva e teoria generale del diritto) mira a costruire
  • una teoria generale che riguarda i principi e le disposizioni comuni ai vari sistemi di diritto positivo
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Analytical jurisprudence è (Pattaro)
  • VOLONTARISMO EMPIRISTICO
  • il diritto è la volontà di chi detiene il potere nella società
  • RIDUZIONISTICO
  • = nega la distinzione tra essere e dover essere
  • ANTINORMATIVISTICO
  • = nega il ruolo dell’idea di norma