Torino, 9 giugno 2010 Fabrizio Cravero

1. Aspetti di fiscalità di gruppo: i rapporti con società estere non indipendenti Transfer pricing “cross border” Torino, 9 giugno 2010 Fabrizio Cravero

2. Premessa L’assunto che sta alla base della normativa sui prezzi di trasferimento è quello secondo cui parti indipendenti che operino secondo il principio di libera concorrenza (c.d. arm’s lenght principle) cercheranno di massimizzare ciascuna il proprio profitto sull’intera vita di un contratto o di un altro accordo commerciale in essere tra loro ed è in base a tale principio che dovrebbero operare parti correlate con riferimento a rapporti di scambio che intercorrono tra loro. L’OCSE ha recepito tale principio e l’ha incorporato nell’art. 9 del suo modello di convenzione contro le doppie imposizioni, sin dal 1963.

3. Premessa Art. 9 comma 1 del modello di convenzione OCSE, dispone che: «allorché (a) un’impresa di uno Stato contraente partecipa direttamente o indirettamente alla direzione, al controllo o al capitale di un’impresa dell’altro Stato contraente, o (b) le medesime persone partecipano direttamente o indirettamente alla direzione, al controllo o al capitale di un’impresa di uno Stato contraente e di un’impresa dell’altro Stato contraente, e nell’uno e nell’altro caso, le due imprese, nelle loro relazioni commerciali o finanziarie, sono vincolate da condizioni accettate o imposte, diverse da quelle che sarebbero state convenute tra imprese indipendenti, gli utili che, in mancanza di tali condizioni, sarebbero stati realizzati da una delle imprese ma che a causa di dette condizioni non lo sono stati, possono essere inclusi negli utili di questa impresa e tassati di conseguenza».

4. Premessa Il commentario al 1° co. dell’art. 9 sopra citato, chiarisce che tale comma: «stabilisce che le autorità fiscali di uno Stato contraente possono, al fine di calcolare le imposte dovute dalle imprese associate, rettificare la contabilità delle imprese se, in conseguenza delle speciali relazioni intercorrenti tra le imprese, i libri contabili non riflettono il vero ammontare degli utili imponibili prodotti in tale stato. È evidente ed appropriato che in tali circostanze venga effettuata una rettifica». L’OCSE, consapevole delle difficoltà che sarebbero potute derivare alle multinazionali e alle autorità fiscali nell’applicazione del principio citato, nel 1978 ha pubblicato un documento intitolato «Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations» poi ri-pubblicato (con integrazioni successive) nel 1995 (tale documento è stato tradotto dal Min. Fin. italiano nel 1997).

5. Premessa In Italia, i principi sopra brevemente illustrati sono stati recepiti nel 7° co. dell’art. 110 TUIR, secondo cui «i componenti del reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente o indirettamente controllano l’impresa, ne sono controllate o sono controllate dalla stessa società che controlla l’impresa, sono valutati in base al valore normale dei beni ceduti, dei servizi prestati e dei beni e servizi ricevuti, determinato a norma del comma 2, se ne deriva un aumento del reddito; la stessa disposizione si applica anche se ne deriva una diminuzione del reddito, ma soltanto in esecuzione degli accordi conclusi con le autorità competenti degli Stati esteri a seguito delle speciali “procedure amichevoli” previste dalle convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni sui redditi. La presente disposizione si applica anche per i beni ceduti e i servizi prestati da società non residenti nel territorio dello Stato per conto delle quali l’impresa esplica attività di vendita e collocamento di materie prime o merci o di fabbricazione o lavorazione di prodotti».

6. Normativa italiana • Presupposti soggettivi • Le disposizioni in materia di “transfer pricing” si applicano alle transazioni poste in essere tra un’impresa soggetta alle norme del DPR 917/86 e una società non residente che: • controlla la prima • ne è controllata • nonché alle transazioni poste in essere tra un’impresa residente ed una società non residente: • entrambe controllate da un stessa terza società. • La nozione di impresa è quella civilistica, vale a dire quella di “un’attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi (vd. Art.2082 cc)”; imprenditore è colui che esercita “professionalmente” tale attività.

7. Normativa italiana Secondo il Min. Fin. (CM n.31/9/2267), “rientrano tra le imprese oltre che i vari tipi di società di capitali e di persone, anche le imprese individuali e le stabili organizzazioni di società estere operanti in Italia” ed ivi tassate a norma del DPR 917/86. Con riferimento al soggetto non residente, la citata CM n.32/9/2267 chiarisce che il “concetto di società […] non deve essere inteso riduttivamente” e che “rientrano nell’ambito di tale nozione […] anche le forme giuridiche non espressamente previste nel nostro ordinamento” nonché “le stabili organizzazioni, non localizzate in Italia, di società estere”.

8. Normativa italiana Presupposto oggettivo: il controllo comune Benchè la norma non fornisca alcuno spunto in proposito, la CM n.32/9/2267, precedente all’attuale formulazione normativa, ma costante punto di riferimento per l’applicazione della stessa, chiarisce come si debba escludere che “il controllo esercitato sull’impresa sia riconducibile nei limiti previsti dall’art. 2359 cc. per le società azionarie”. Infatti, “le risultanze emergenti dalla pratica comprovano sufficientemente come il criterio di collegamento che determina l’alterazione dei prezzi di trasferimento è costituito, spesso, dall’influenza di un’impresa sulle decisioni imprenditoriali dell’altra che va ben oltre i vincoli contrattuali o azionari, sconfinando in considerazioni di carattere meramente economico”…

9. Normativa italiana • Perciò, in base alla citata circolare, “il concetto di controllo deve essere esteso ad ogni ipotesi di influenza economica potenziale o attuale”. • Tale “influenza” è desumibile da circostanze quali, ad es.: (una sola di esse non sarà tuttavia di regola sufficiente): • vendita esclusiva di prodotti fabbricati dall’altra impresa; • impossibilità di funzionamento dell’impresa senza il capitale, i prodotti e la cooperazione tecnica dell’altra impresa (fattispecie comprensiva delle joint ventures); • diritto di nomina dei membri del CdA e/o degli organi direttivi della società; • presenza degli stessi membri in entrambi i CdA e/o organi direttivi; • relazioni di famiglia tra le parti; • concessione di ingenti crediti o prevalente dipendenza finanziaria.

10. I metodi di valutazione dei prezzi Prima di analizzare i vari metodi di valutazione dei prezzi di trasferimento è opportuno spendere alcune parole in tema di “comparabilità”. La comparabilità rappresenta il nucleo centrale di tutte le metodologie indicate dall’OCSE che infatti, nelle Guidelines, ha evidenziato come l’applicazione del principio di libera concorrenza viene generalmente fondata su un «confronto delle condizioni di una transazione controllata con le condizioni di una transazione tra imprese indipendenti». Dunque, la “comparabilità” delle transazioni assume un ruolo centrale nell’attività di valutazione della congruità dei prezzi di trasferimento; perché due transazioni possano essere considerate comparabili occorre che «nessuna delle differenze (nel caso esistano) tra le situazioni oggetto del confronto» possa «effettivamente incidere sulla condizione da esaminare dal punto di vista della metodologia (ad esempio, prezzo o margine)», o che si possano «effettuare delle correzioni ragionevolmente eque al fine di eliminare le conseguenze dovute a tali differenze».

11. I metodi di valutazione dei prezzi I cinquefattori di comparabilitàindicatidall’OCSE: Caratteristichedeibeni o servizicompravenduti Analisifunzionale Termini contrattuali Circostanzeeconomiche Strategieaziendali

12. I metodi di valutazione dei prezzi • N.B. I metodi proposti dall’OCSE: • sono dei metodi che le amministrazioni finanziarie ed i contribuenti devono/possono utilizzare per verificare la congruità (rispetto al valore normale – arm’s lengthprinciple) dei prezzi di trasferimento concretamente applicati dalle aziende multinazionali • non sono dei metodi che le aziende devono utilizzare per fissare i prezzi di trasferimento • Metodo del “Margine Netto della Transazione” • Metodo della “Ripartizione degli Utili”

13. I metodi di valutazione dei prezzi • L’OCSE nelle Guidelines propone diversi metodi che possono essere utilizzati nella valutazione dei prezzi di trasferimento, classificabili in due distinte categorie: • metodi tradizionali, basati sul valore normale della singola transazione: • Metodo del “Confronto di prezzo” • Metodo del “Prezzo di Rivendita” • Metodo del “Costo Maggiorato” • e • altri metodi basati sul Profitto della transazione: • Metodo del “Margine Netto della Transazione” • Metodo della “Ripartizione degli Utili”

14. I metodi di valutazione dei prezzi • I metodi previsti dalla prassi nazionale: • Metodi “Tradizionali” • Metodo del “Confronto di prezzo” • Metodo del “Prezzo di Rivendita” • Metodo del “Costo Maggiorato” • Metodi “Residuali” • Metodo del “Confronto dei Profitti Globali” • Metodo della “Ripartizione dei profitti globali” :

15. I metodi di valutazione dei prezzi Il primo dei metodi tradizionali è il c.d. ComparableUncontrolled Price(nel seguito anche “CUP”), che si basa su una comparazione diretta tra il prezzo praticato in una transazione infragruppo (anche detta “transazione controllata”) ed il prezzo applicato per lo stesso (o simile) bene o servizio, oggetto di una transazione tra parti indipendenti. Sono possibili due tipi di confronto: – il “CUP interno”, ove il confronto avviene tra il prezzo applicato nella transazione controllata e il prezzo applicato in una transazione posta in essere tra una delle parti della transazione controllata ed una impresa indipendente; – il “CUP esterno”, nel quale il confronto avviene tra il prezzo applicato nella transazione controllata e il prezzo applicato in una transazione posta in essere tra due parti indipendenti, nessuna delle quali è parte della transazione controllata.

16. I metodi di valutazione dei prezzi Un altro metodo tradizionale, ancorché indiretto, in quanto in esso vengono confrontati “margini” (ossia differenze tra determinate configurazioni di ricavi e determinate configurazioni di costi) e non “prezzi”, è il c.d. Resale Price Method (nel seguito anche “RPM”). Questo metodo prende in esame il prezzo al quale un prodotto è rivenduto ad una entità indipendente dopo essere stato inizialmente acquistato da una entità correlata, e riduce questo prezzo di un margine lordo appropriato (“resale price margin”), che rappresenta il margine con il quale il rivenditore intende coprire i suoi costi di vendita e le altre spese correnti e, alla luce delle funzioni esercitate (tenendo conto degli eventuali beni strumentali impiegati e dei rischi assunti) realizzare un appropriato utile: quel che resta è il prezzo di libera concorrenza applicabile alla transazione.

17. I metodi di valutazione dei prezzi Fonte: Taxation ruling TR 97/20, pubblicato su: http://law.ato.gov.au/pdf/pbr/tr1997-020.pdf

18. I metodi di valutazione dei prezzi Il terzo metodo tradizionale ed indiretto (anch’esso infatti considera “margini lordi”) è il c.d. Cost Plus Method (di seguito anche “CPM”). Questo metodo parte dai costi sostenuti dal fornitore di un bene (o di un servizio) in una transazione controllata per ottenere il bene oggetto di trasferimento ad una parte correlata. A questa base di costi viene aggiunto un appropriato mark-up per remunerare il fornitore per le funzioni svolte, gli asset impiegati ed i rischi assunti. Il mark-up dovrebbe essere calcolato con riferimento a transazioni similari poste in essere da una delle parti della transazione controllata o da terzi indipendenti. Quest’ultimo metodo dovrebbe essere utilizzato solo laddove i costi sono una delle determinanti del livello di profitto ed il collegamento tra il livello dei costi e quello dei profitti è chiaro.

19. I metodi di valutazione dei prezzi Fonte: Taxation ruling TR 97/20, pubblicato su: http://law.ato.gov.au/pdf/pbr/tr1997-020.pdf

20. I metodi di valutazione dei prezzi Tra i metodi non tradizionali si annovera il c.d. Profit Split Method. Tale metodo postula la quantificazione del profitto che le imprese associate hanno globalmente prodotto per mezzo di una transazione e che di conseguenza devono ripartirsi. Una volta individuato tale valore, il medesimo viene suddiviso fra le imprese associate secondo i criteri di suddivisione che sarebbero stati applicati fra imprese indipendenti impegnate nella transazione. Per operare tale riparto è necessario identificare preliminarmente le funzioni svolte ed i rischi assunti da ciascuna impresa (secondo la teoria economica classica, l’utile remunera infatti le funzioni svolte ed i rischi assunti).

21. I metodi di valutazione dei prezzi Un ultimo metodo non tradizionale è rappresentato dal c.d. Transactional Net Margin Method (di seguito anche “TNMM”), secondo il quale il margine netto (ossia il margine dopo i costi diretti ed indiretti) del contribuente, derivato dalla transazione controllata (o da transazioni aggregate secondo i principi statuiti dalle direttive OCSE) deve, idealmente, essere calcolato con riferimento al margine netto che lo stesso contribuente realizza nel corso di transazioni comparabili sul libero mercato.

22. I metodi di valutazione dei prezzi

23. I metodi di valutazione dei prezzi Il 2° co. dell’art. 110 dispone che «per la determinazione del valore normale dei beni e dei servizi e, con riferimento alla data in cui si considerano conseguiti o sostenuti, per la valutazione dei corrispettivi, proventi, spese e oneri in natura o in valuta estera, si applicano quando non è diversamente disposto le disposizioni dell’articolo 9». A sua volta, l’art. 9, 4° co., dispone che «per valore normale (….) si intende il prezzo o il corrispettivo mediamente praticato per i beni e i servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e la medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquistati o prestati, e, in mancanza, nel tempo e nel luogo più prossimi».

24. La documentazione di supporto • La normativaitaliana non prevede “documentation requirements” in sensostretto. • L’art. 26 del DL n. 78 del 31/05/2010 ha previsto la possibilità per ilcontribuente di evitarel’applicazione di sanzioninelcaso in cui disponga di adeguatadocumentazione di supportodellacongruitàdeiprezziapplicati. • Nell’ambitodellaprassitributaria è andatoaffermandosiuno standard di documentazione “base” cheprevede la predisposizione di un TP study i cui contenutisonocosìriassumibili: • Analisirischi-funzioni-fattori • Analisieconomica • Il TP study miraall’identificazione di un prezzo arm’s length o di un range di prezzi/margini arm’s length (analisiinterquartilica).

25. Le sanzioni Sanzioni amministrative In caso di violazione del principio del valore normale trovano applicazione le ordinarie sanzioni in materia di dichiarazione infedele (dal 100% al 200% della maggiore imposta accertata). L’art. 26 del DL n. 78 del 31/05/2010 ha introdotto il comma 2-ter all’art. 1 del D.Lgs 471/97 in base al quale, in caso di rettifica del valore normale dei prezzi di trasferimento praticati nell'ambito delle operazioni di cui all'articolo 110, comma 7, Tuir “da cui derivi una maggiore imposta o una differenza del credito, la sanzione di cui al comma 2 (dichiarazione infedele) non si applica qualora, nel corso dell'accesso, ispezione o verifica o di altra attività istruttoria, il contribuente consegni all'Amministrazione finanziaria la documentazione indicata in apposito provvedimento del Direttore dell'Agenzia delle Entrate idonea a consentire il riscontro della conformità al valore normale dei prezzi di trasferimento praticati. Il contribuente che detiene la documentazione prevista dal provvedimento di cui al periodo precedente, deve darne apposita comunicazione all'Amministrazione finanziaria secondo le modalità e i termini ivi indicati. In assenza di detta comunicazione si rende applicabile il comma 2”.

26. Le sanzioni Sanzioni penal-tributarie Sono potenzialmente applicabili ove superate le relative soglie di punibilità. In particolare, la fattispecie dovrebbe normalmente ricadere nell’ambito dell’art. 4 del D.Lgs. 10-03-2000, n. 74 (dichiarazione infedele). Dovrebbe comunque trovare applicazione la causa di non punibilità di cui all’art. 7 D.Lgs 74/2000: “Non danno luogo a fatti punibili a norma degli articoli 3 e 4 le rilevazioni nelle scritture contabili e nel bilancio eseguite in violazione dei criteri di determinazione dell'esercizio di competenza ma sulla base di metodi costanti di impostazione contabile, nonché le rilevazioni e le valutazioni estimative rispetto alle quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio”.