הוראות מומלצות בחוק החברות, לשיפור הממשל התאגידי

1. הוראות מומלצות בחוק החברות, לשיפור הממשל התאגידי מרים אילני ממונה על חקיקה כלכלית משרד המשפטים

2. הסמכות לדרישת "אמץ או גלה" • הסמכות לקביעת חובות גילוי על פי חוק ניירות ערך בקשר למידע החשוב למשקיע סביר, אינה כוללת סמכות לקבוע חובות גילוי לגבי נורמות מומלצות שאינן קבועות בחקיקה. • לא ברור מדוע חשוב למשקיע סביר לדעת האם חברה אמצה נורמה מסוימת, רק משום שגוף מסוים, מכובד ככל שיהיה, קבע לגביה כי היא נורמה ראויה.

3. המשך • גם לגבי נורמה מומלצת יכולות להיות דעות שונות. (כך למשל, לא ברור אם איסור מוחלט על עסקאות עם בעלי עניין היא נורמה ראויה, על אף שהיא כמובן מחמירה לעומת הקבוע בחוק החברות). • אין לומר כי בישראל אין קוד ממשל תאגידי. חוק החברות הוא קוד הממשל התאגידי בישראל. • אימוץ קוד ממשל תאגידי בדרך של "אמץ או גלה" הינה דרך "עוקפת חקיקה" לשינוי חוק שעבר שלוש קריאות בכנסת לאחר דיונים רבים. • בשיטות משפט אחרות, גישת "אמץ או גלה" נקבעה לפי הסמכה מפורשת. כך למשל -

4. דוגמאות מהעולם • אנגליה – קוד ממשל תאגידי– בכללי הבורסה – "אמץ, או הסבר": The Combined Code on Corporate Governance, 2006

5. מקור הסמכות באנגליה • ההסמכה לקבוע בכללי הבורסה הוראות בקשר לממשל תאגידי קבועה בחוק, באופן מפורש. The Financial Services and Markets Act 2000 : Sect. 96 (Obligations of issuers of listed securities); ”Listing rules may – (a) Specify requirements to be complied with by issuers of listed securities…”

6. ארה"ב –הוראות ממשל תאגידי -בחוק ניירות ערך, בכללי ה- SEC ובכללי הבורסה • The Sarbanes-Oxley Act of 2002

7. מקור הסמכות בארצות הברית כללים שנקבעו על ידי ה- SEC , שאימוצם בדרך של "אמץ או הסבר" נקבעו על פי סמכות מפורשת , למשל -Sarbanes-Oxley Act of 2002 - סעיף 404 - חובת גילוי לגבי אימוץ קוד אתי. - סעיף 407 - חובת גילוי לגבי הרכב ועדת ביקורת - האם הרכב הועדה כולל לפחות דירקטור אחד שהוא בעל מומחיות פיננסית, ואם לא, מדוע לא. “The commission shall issue rules…to require each issuer …to disclose whether or not, and if not the reasons therefor, the audit committee is comprised of at least 1 member who is a financial expert”

8. בישראל • אחת מהחלטותיה העקרוניות של ועדת ברק הייתה, כי נושאים הקשורים לממשל תאגידי ייקבעו בחוק החברות ולא כחלק מכללי הבורסה. זאת, להבדיל מסוגיית הגילוי עליה הוחלט כי תוסדר במסגרת חוק ניירות ערך. • כזכור –הוראות הנוגעות לממשל תאגידי הוסדרו בעבר בכללי הבורסה. בפסיקה נקבע כי אין סמכות (ת"א 272/89 נמרודי לנד דבלופמנט בע"מ נגד הבורסה לניירות ערך ) • בהמשך –נקבעו כללים הנוגעים לממשל תאגידי במסגרת תקנות לפי חוק ניירות ערך. ( למשל, תקנות ניירות ערך (הגבלות בעניין ניגוד עניינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה), התשנ"ד-1994)תקנות אלו בוטלו עם כניסת חוק החברות החדש לאחר שאומצה המלצת ועדת ברק .

9. הוראות ממשל תאגידי בישראל– לפי דין מקום ההתאגדות ולא לפי דין מקום המסחר בניירות ערך • הרציונל –הוראות ממשל תאגידי מסדירות מכלול נושאים הקשורים לכלל קבוצות האינטרסים. נושים, עובדים והציבור בכללותו– stakeholders) ). להבדיל מדיני ניירות ערך שנועדו להגן על ציבור המשקיעים בלבד.

10. הפרדת תפקידים בין יו"ר דירקטוריון למנכ"ל

11. ואחרי שכל כך תקפנו ... • הגענו למתווה מוסכם עם רשות ניירות ערך, לפיו מחד נלקחו בחשבון העקרונות שציינו לעיל, מאידך גישת "אמץ או גלה" תיושם לגבי הוראות מומלצות הקבועות כבר היום בחוק החברות , או שייקבעו במסגרת תיקון לחוק החברות. • נסביר -

12. מבנה חוק החברות על פי המודל שהתוותה ועדת ברק, חולקו הוראות חוק החברות לשני סוגים: # הוראות קוגנטיות – נועדו לקבוע סטנדרט מינימום להתנהגות החברה ביחסיה הפנימיים וביחסיה עם בעלי המניות. דוגמאות -חובה על חברה ציבורית למנות ועדת ביקורת (סעיף 114 לחוק החברות) -פטור שיפוי וביטוח לנושאי משרה, רק בהתאם לקבוע בחוק החברות (סעיף 264 לחוק החברות)

13. המשך # הוראות דיספוזיטיביות – נועדו להמליץ על סטנדרט התנהגותי ראוי, עליו חברות יכולות להתנות. ברירת המחדל היא ההוראה המומלצת. דוגמאות - חובה על חברה ציבורית לשלוח הזמנות לאסיפה הכללית 21 יום מראש, אלא אם נקבע בתקנון שלא תימסר הודעה (סעיף 69 לחוק החברות) - עסקה של חברה עם נושא משרה טעונה אישור הדירקטוריון אלא אם כן נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון (סעיף 271 לחוק החברות)

14. ההצעה המתגבשת – הוספת קבוצת הוראות מומלצות "אבל פחות" (לפחות בשלב ראשון) - ברירת מחדל הפוכה • מוצע לתקן את חוק החברות כך ששר המשפטים יוסמך לקבוע, הוראות מומלצות בקשר לממשל תאגידי, שיפורטו בתוספת ואשר החברה רשאית לקובען בתקנון או בדרך אחרת, לפי העניין; השר בהתייעצות עם רשות ניירות ערך, רשאי להוסיף הוראות לתוספת או לגרוע ממנה. • נורמות אלו על אף שהן מומלצות, יש צורך לעגנן במפורש בתקנון או בהחלטות החברה. זאת בשונה מן הנורמות המומלצות הקיימות היום בחוק החברות.

15. קביעת חובת גילוי לגבי אימוץ נורמות מומלצות • לגבי נורמות מומלצות שייקבעו בתוספת, ניתן יהיה לדרוש גילוי על פי חוק ניירות ערך, ולמעשה ליישם את גישת "אמץ או גלה". • כבר היום ניתן, ליישם את גישת "אמץ או גלה" בקשר להוראות הדיספוזיטיביות ולדרוש גילוי לגבי השאלה האם החברה שינתה את ברירת המחדל הקבועה בדין.

16. דוגמאות לדרישת גילוי בקשר לאימוץ נורמות מומלצות הקיימות היום בחוק החברות • האם על פי תקנון החברה, יש למנות יותר משני דירקטורים חיצוניים; האם החברה מינתה יותר משני דחצ"ים (החוק מחייב "לפחות" שני דירקטורים חיצוניים, משמע ההמלצה של המחוקק- יותר דירקטורים יותר טוב) • האם על פי תקנון החברה חל איסור על מינוי יו"ר דירקטוריון למנכ"ל; האם החברה קיבלה החלטה למנות את היו"ר למנכ"ל בניגוד להמלצת המחוקק (ברירת המחדל בחוק אוסרת זאת ולכן הנורמה המומלצת על ידי המחוקק היא לא לאפשר זאת)

17. דוגמאות לנורמות שיומלץ לשלבן בתוספת לחוק החברות כנורמות מומלצות ולדרוש גילוי לגבי אימוצן • מינוי שליש דח"צים, בחברה שיש בה בעל שליטה • מינוי רוב דח"צים, בחברה שאין בה בעל שליטה • מינוי דח"צים ואישור עסקאות עם בעלי שליטה על ידי רוב בלתי נגוע.

18. לסיכום • חלק מהמלצות ועדת גושן יקבעו כהוראות מומלצות בחקיקה, ויידרש גילוי לגבי אימוצן. • המלצות אחרות מתוך דו"ח הועדה, ייקבעו כהוראות מחייבות. (הרחבה בהרצאה הבאה). • גם ההוראות הוולונטריות וגם המחייבות, ייקבעו לאחר דיון ציבורי והצמדות להליכי החקיקה.