FIDEICOMISOS INTERNACIONALES ¿Puede haber fideicomisos internacionales en Latinoamérica?

1. FIDEICOMISOS INTERNACIONALES ¿Puede haber fideicomisos internacionales en Latinoamérica? ¿Sobrevivirá el Fideicomiso Internacional de Protección de Activos? Lic. Luis A. Chalhoub M. ICAZA, GONZÁLEZ-RUIZ & ALEMÁN XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012

2. TEMARIO XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

3. Algunos supuestos preliminares 1 • Fideicomiso como Contrato • Principales usos del Fideicomiso: • (a) Comercial (e.g. garantía, desarrollo inmobiliario, • titularizaciones) • (b) Planificación Patrimonial • Objetivo general de todo Fideicomiso y • certeza de su logro Lic. Luis A. Chalhoub M. XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012

4. Un fideicomiso es local o internacional más que por voluntad de las partes contratantes por las circunstancias objetivas que lo rodean. Un fideicomiso es local cuando todos los aspectos del mismo están regulados por una sola ley (i.e. la local) y los conflictos que de él surjan están sometidos a los tribunales ordinarios competentes de un solo Estado. Las incertidumbres encuentran su solución en la ley local que regula el fideicomiso. No existe un concepto mundialmente reconocido con relación al “contrato internacional” o “contrato de efectos internacionales” (como lo denominó el célebre Ius Privatista Henri Battifol). Para efectos de esta charla asumiremos que un fideicomiso es internacional cuando con relación al mismo existen factores o elementos objetivos que lo vinculan o someten, actual o potencialmente, con más de una legislación y/o con tribunales ordinarios de más de una jurisdicción. XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

5. No existe una legislación internacional (supranacional) de aplicación mundial en materia de fideicomisos y las legislaciones locales existentes difieren significativamente unas de otras. No todos los temas de interés en un fideicomiso están regulados en las leyes de fideicomiso, muchas están reguladas en los Códigos Civiles, Códigos de Comercio y en leyes especiales de los Estados, los cuales también difieren de manera importante unos de otros. Existen excepciones a la aplicación de la ley escogida por las partes en un fideicomiso, sustentadas en razones de orden público o de fraude a la ley. Además, en todo fideicomiso internacional existen factores o elementos que lo pueden conectar con otras legislaciones locales y con tribunales competente en jurisdicciones distintas de las escogida por las partes XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

6. Un fideicomiso internacional puede quedar vinculado a una o más legislaciones distintas de la convenida por las partes para regular algunos de los siguientes aspectos del fideicomiso: • la capacidad de las partes; • la formalidad del contrato; • la validez del contrato; • la efectividad del contrato; • la validez e inimpugnabilidad del traspaso de activos. XXI COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

7. Un fideicomiso internacional puede quedar sometido a los tribunales competentes de una o más jurisdicciones distintas de la escogida por las partes. No existe una regla mundialmente reconocida de litispendentia internacional ni de cosa juzgada internacional. El hecho de que un fideicomiso internacional quede, actual o potencialmente sujeto a más de una legislación y a más de una jurisdicción ordinaria, genera incertidumbres jurídicas importantes que constituyen riesgos que hay que mitigar de la manera más eficiente y efectiva posible. La pregunta es ¿cómo? y la respuesta es escogiendo, con base en el principio de autonomía contractual o conflictual, alguna de las legislaciones que ofrezca las mayor seguridades jurídicas posibles para un fideicomiso internacional, y escogiendo el método de solución de conflictos más conveniente. XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

8. La mayoría de los Centros Financieros Internacionales existentes en el mundo se encuentran en territorios y sujetos a regímenes legales de tradición anglosajona (e.g. Anguila, Bahamas, Barbados, Bermuda, Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Turks and Caicos, Nevis, Jersey, Guersey). También existen algunos en territorios y sujetos a regímenes legales de tradición civilista (e.g. Suiza, Liechtenstein, Panamá). Los Centros Financieros Internacionales cuentan con una legislación especial e integral en materia de fideicomisos y generalmente cuentan con un regulador para el ejercicio de la actividad fiduciaria. XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

9. En un fideicomiso, en la visión de los sistemas de tradición anglosajona, difieren significativamente de lo que prevén los sistemas jurídicos de tradición civilista: • El concepto, • su tipología, • los requisitos de validez, • las normas que lo integran en caso de vacíos contractuales y • los tipos de remedios o acciones legales ejercitables por las partes intervinientes o afectadas • En los sistemas jurídicos de tradición anglosajona rige no solo la ley sino también la jurisprudencia (case law) y existen derechos y remedios en equidad, en cambio en los sistemas de tradición civilista rige fundamentalmente la ley y no existen los llamados remedios en equidad. XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

10. Para crear válidamente un trust en los sistemas de tradición anglosajona es necesario satisfacer lo que denominan el test de las tres certezas (threecertainties): • certeza en la intención de crear un trust (certainty of intention); • certeza en cuanto a los bienes fideicomitidos (subjectmatter); y • certeza en cuanto a la finalidad (objects). • La jurisprudencia anglosajona ha optado por darle prevalencia a la sustancia sobre la forma y ha desestimado la existencia del trust bajo el argumento de que se trata de un “sham”, una simulación. • En los sistemas de tradición civilista, habrá fideicomiso en tanto en cuanto haya acuerdo de voluntades entre fideicomitente y fiduciario y los bienes objeto del fideicomiso le hayan sido transferidos al fiduciario. XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

11. Generalmente las leyes de fideicomisos en estos Centros contemplan una o varias de las siguientes cosas: La capacidad de ejercicio de derecho con respecto al fideicomitente, se regula con base en la ley escogida por las partes para constituir el fideicomiso y no con base en la ley personal del fideicomitente. Esto es para efectos de determinar la validez de la constitución del fideicomiso y de la disposición de bienes hacia el fideicomiso. Establecen términos de prescripción cortos (2 o 3 años) para el ejercicio de acciones legales contra los bienes traspasados al fideicomiso. No se reconocen ni ejecutan sentencias extranjeras en materia de quiebras, sucesiones y regímenes económicos matrimoniales. Exigen requisitos probatorios con estándar penal (i.e. más allá de toda duda razonable) para que haya lugar a reclamos por traspaso de bienes en fraude de acreedores. Contemplan la posibilidad de convenir contractualmente en la pérdida automática de derechos de beneficiario en caso de quiebra o en caso de reclamos contra el patrimonio fiduciario o el fideicomiso en sí. Permiten pactar las denominadas cláusulas de escape (“fleeclauses”). XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

12. Otros elementos a considerar: • Sistema tributario • Sistema cambiario • Sistema bancario • Comunicaciones • Sistema judicial • Confidencialidad • Estabilidad política XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

13. La evidencia indica que los Centros Financieros Internacionales: (1) contribuyen al desarrollo financiero y la estabilidad de los países vecinos, (2) estimulan la inversión, el empleo y otros aspectos del desarrollo de los negocios en los países de alta caga tributaria, (3) tienen efectos saludables en la competencia tributaria, (4) promueven buenas prácticas de gobierno, e (5) incrementan el crecimiento económico general. XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

14. Los Centros Financieros Internacionales juegan un papel fundamental como válvulas de escape para mitigar el impacto negativo de las altas cargas tributarias y otras regulaciones excesivas impuestas por algunos países. Esas válvulas de escape no desaparecerán porque son la solución para muchas necesidades socio-económicas. XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.

15. MUCHAS GRACIAS Para cualquier consulta o aclaración contactar: Tel.: (507) 205-6006 E-mail: luisch@icazalaw.com Calle Aquilino de la Guardia No. 8 Edificio IGRA, 5to piso Tel.: (507) 205 6000  Fax: (507) 269-4891 XXII COLAFI Paraguay 19 de octubre de 2012 Lic. Luis A. Chalhoub M.