民法原理

1. 民法原理 中欧法学院 2010.1.11-2010.1.22 苏永钦教授

2. 卷轴式与擀面式的民法教学 • 欧陆法系的民法教学的次序是由簡而繁、由普通而特別，很像卷軸的展開，一個法律系的學生，差不多要到第三年結束，才会對民法有了比較完整的圖像─如果没有一路学一路丢的话。 • 很多法学院改采擀水餃皮式的教學，也就是在普通到特別的課程之間和之後，穿插研討課來重新整合，像麵粉團推薄一次後又回滾兩三次，從普通到特別，再回到普通，这样可以更快的渐入佳境。如果在公法也有了完整的学习之後，再回到民法的原理，应该会有一种第二次吃螃蟹的乐趣。

3. 课程大纲 • 第一单元：动态法规范体系下的民法 • 第二单元：民法典的体系功能与体系规则 • 第三单元：民事规范的来源、定性与解释 • 第四单元：各种民事关系与民法典体例 • 第五单元：私法自治与法律行为 • 第六单元：补强自治的衡平制度 • 第七单元：民事权利的行使与执行

4. 第一单元 动态法规范体系下的民法

5. 欧陆法系的主要特徵 • 英国公园vs法国公园 • 案例思维vs体系思维─近於「文化震惊」 • 体系的包袱和体系的效益 • 公私法的二分是欧陆法体系最主要的入口

6. 民法调整什麽？ • 民法通则第2条：「中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。」 • 合同法第2条第2款：「本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。」 • 此一领域划分似乎同时强调了主体和关系的非公权力性。

7. 主体还是关系？ • 国家可否形成、进入私法关系，也就是通过市场交换资源？ • 古时所谓大夫无私交，在现代国家即使国与国之间也已出现不以主权为前提的规范性架构，如WTO。 • 国内法下国家和次级公权力主体间以自愿为基础（平等主体）形成规范关系，只要不违反其存在的公法目的，有何不可。问题在平等，不在公民或法人，公民和公民可能订立公法合同，公法人之间也有可能做成私法行为，比如地方自治团体间的私法协议或成立法人组织（德国的DIHT)

8. 公私二分从立法、司法延伸到法学 • 指导理念的对立：依法行政与私法自治；分配正义与对等正义；国家与社会分离的社会理论更强化了此一二分体系。 • 实体规范─行政程序法vs民法典 • 救济程序─行政诉讼法vs民事诉讼法 • 审判组织─分立的普通法院和行政法院 • 法学研究─公法学vs民商法学

9. 公法的归公法，私法的归私法？ • 现代欧陆二分的法体系已面对巨大变迁，从管制到解除管制，到再管制，国家管制不断扩张而无所不在，另一方面市场规模又不断扩大，国家常常「遁入私法」，使许多行政领域转而依赖市场的自治机制。管制中有自治，自治中有管制，两者形成一种动态的辩证关系，民法中的「市民」角色经常会和公法中的「公民」角色重迭。 • 资本主义国家与社会主义国家之间则出现某种对向发展：国家介入社会，社会走出国家。

10. 公私法分流而交错 • 公私法不但从形式观点来看，其概念相互假借，规则相互准用，而构成要件的设定又往往以对方规范操作的结果为前提。而且从实体内容来看，公私法又会相互工具化。这使得公私法的操作困难倍增，一方面要谨守各自的界线，另一方面又要避免政策、价值的矛盾，使人民无所适从。

11. 技术层面的假借、准用 • 某些概念的共同使用与规则的准用 • 公法债权与公法物权 • 行政合同 • 公法的不当得利 • 行政强制与行政罚的区分

12. 公私法程序互为前提 • 公法管制或程序常系于私法行为的定性或以私法行为的生效为前提，如税法或公平交易法。私法行为也常以公法管制的结果或阶段为生效条件或调整契约的原因。 • 分别管辖的审判权也不得不相互配套、接轨（台湾行政诉讼法第12条、177条）

13. 公法与私法相互工具化 • 公法中有私法─管制法中的自由 • 私法中有公法─自治法中的强制 • 以私法为管制法的工具，如公平交易法、通讯传播法等 • 以公法来支撑自治法的运作，如土地登记，物业管理登记、结婚登记等。

14. 必须作合目的性的操作 • 以台湾农业发展条例有关农地禁止分割的解释为例 • 以消费者保护法的操作为例 • 以公平交易法处理检举案件为例 • 以登记机关审查权限的争议为例 • 以税法上的经济观察法（实质课税原则）为例

15. 第三法域的陆续浮现 • 二十世纪欧陆国家逐渐在某些功能领域发展出以某种共享的价值引导的、跨越公私法的常态性法域，比如为保护工业社会中依附企业生存的劳工所制定的劳动法，以自由竟争、自由贸易为基本理念的经济法，以及以确保社会弱势者尊严生存的社会法，甚至走向法典化，建立独立的审判体系与程序。

16. 强制自治─公私法的有机组合 • 除了第三法域外，还有一种被Gunther Teubner描述为「自省法」（reflexive law）的强制自治模式，此时公法的强制和私法的自治也不是作为选项，而是有机的组合： • 电信法上的网路接续 • 公寓法上的大楼规约 • 传媒法上的自律公约 • 共有土地争议的行政调处（台湾土地法第34-2条）

17. 软法之治─金刚化作绕指柔 • 另外一种公私法的混合─硬法软行 • From government to governance • 特徵：开放、多元、创新、互动 • 非正式程序：consent decree, Zusage, letter of comfort, 行业警示 • 自律公约、compliance • 功能：有效治理，预防重於治疗 • 应注意法治国家的界线，软法变成脱法的新包装

18. 矛盾造成对消，统合创造综效 • 原则上私法自治只在公法管制保留的空间进行，但上述公私法的汇流使得两者之间的矛盾不能用简单的「私法退让」公式解决。 • 公法和私法的政策和价值矛盾可能在汇流的混乱中扩大，管制和自治希望带来的利益因此对消，国家看起来像一个人格分裂者，几个统合机制应运而生。 • 一方面通过万法之首的宪法来起到内聚的效果，另一方面民法典内建的转介条款，也可以拉近公私法的距离。

19. 宪法作为统一的价值体系 • 国家和社会关系的剧变，是促使宪法的规范作用升高的重要原因，二十世纪三零年代的美国就是最鲜明的例子。除了直接通过法律的违宪审查，使过度压抑私法自治的公法，或过度妨碍国家管制的民法必须修正外，法官也可以用较温和的方式通过法律的适当解释使拉锯中的公私法趋近於统一的价值体系。

20. 朝向宪法的法解释 • 无关价值填充，民事法官在解释民法有数种可能时，选择与宪法意旨较为符合的观点，即为朝向宪法的民法解释，本质上为传统体系解释方法的一环。 • 德国民法有关人格权保护的案例即为着例。 • 台湾可以土地法第12条浮覆地所有权争议和民法第1030条剩馀财产分配请求权规定可否溯及的争议为例。 • 另一方面行政法的解释如果也趋近宪法对财产权和营业自由的保护，公私法的矛盾自然可以降低

21. 基本权的第三人效力 • 基本权「第三人效力」的理论，认为宪法基本权的规定在一定情形下可以延伸适用于水平的民事关系。 • 民事立法、司法、行政本身仍是公权力的行为，当然受宪法基本权规定的拘束，非第三人效力理论讨论范围。民法制度虽有其高度经验性与技术性，古典民法典的世界影响力虽可视其为人类共同文明，但民法仍然要纳入既有法律体系，不是「独立王国」。

22. 国家遁入私法 • 所有公权力，包括授与私人行使的公权力，本来都要受基本权的拘束。但反过来，公权力基于各种考虑而遁入私法，是否仍要为基本权所制约？ • 单纯的财务行为 • 给付行政的市场化 • 高度管制的民营公用事业

23. 有结构性影响力的私权力 • 政党 • 工会、公会 • 寡头垄断的媒体 • 教会

24. 基本权的间接效力 • 基本权涵蕴的某些基于人性尊严、人格发展自由同属社会共营生活应守的基本价值，不必仅以统治关系为限，也应该延伸到私法关系，通过私法规范解释过程中的「价值填充」，间接的投射，即为间接效力说的基本主张。在价值填充时，自需与原有的其它自治价值相权衡。

25. 应否投射的争议案例： • ─金融机关劳动契约的女性单身条款。 • ─营业场所对交易对象的选择。 • ─企业招募员工的条件。 • ─公寓大厦对住户工作或宗教行为的限制。 • ─媒体编辑自由与阅听户的近用权（释364） • 解释学的操作问题 • 直接效力还是间接效力？ • 以人格权侵害的适当回复为例 • 以基本权为侵权行为保护的权利？大陆的齐玉苓诉陈晓琪案

26. 转介条款─特洛伊程式的植入 • 在民法典内建某些让管制法规的政策考量「流入」私法关系的管道，也就是这里所称的转介条款（如下图）。

27. 家 暴 防 止 法 “纯粹”民法典调合自治与管制的基本模式 城 乡 土 地 法 （静态秩序） 自 治 （动态秩序） 儿 童 福 利 法 人 格 权 物权 …………… 知识产权 身 份 权 管 制 管 制 不当得利 无因管理 交 易 合 同 竞 争 侵 权 刑 法 刑 法 行 政 法 行 政 法 特 别 民 法

28. 两个答案比较清楚的例子 • 合同法第52条第5项：「有下列情形之一的，合同无效：1、…. 5、违反法律、行政法规的强制性规定。」 • 黑道上的杀人合同 • 商店打烊法的停止交易时间规定 • 回到一个根本的问题：民法负担什麽任务？民事争讼程序追求什麽样的公平？

29. 转介条款的政策接轨功能 • 民法典背后预设的「没有政策干预」前提，如果只靠外造的特别法去回应各阶段社会对国家的管制需求，规划议决各种管制政策的立法者（广义）势须在垂直的管制关系外，同时把相关的各种水平私法关系也一并纳入考虑，几乎确定会超出其功能的极限，要想维持立法效率几无可能。因此才有必要另在民法典内建某些让管制法规的政策考虑「流入」私法关系的管道，也就是这里所称的转介条款。

30. 通过公法的转换为私法规范，在必要的程度内去改变自治形成的私法关系，可以避免立法者的管制目的因被管制者的遁入私法而难以达成，甚至使国家看起来像一个左脚阻挡右脚前进的人格分裂者。如果适当操作，转介条款可以让自治和管制的目的都得到一定的体现而产生最大的综效，古老的民法典也因此得以历久而弭新。通过公法的转换为私法规范，在必要的程度内去改变自治形成的私法关系，可以避免立法者的管制目的因被管制者的遁入私法而难以达成，甚至使国家看起来像一个左脚阻挡右脚前进的人格分裂者。如果适当操作，转介条款可以让自治和管制的目的都得到一定的体现而产生最大的综效，古老的民法典也因此得以历久而弭新。

31. 立法和司法作接力的调和 • 现代国家的管制立法必然已对管制和自治做了调和及接轨的初步努力，只是上游立法的重心必然放在管制目的的达成，对存在于管制领域的各种民事关系最多只能挑出少数特别需要排除者，或可诱导成为政策工具者加以规定，进一步的调和及接轨就只能由下游的司法者接手，针对不同类型的私法关系与管制的范围、内容、目的与强度去做抽丝剥茧的分析和决定。

33. 概括条款─转介不是单纯引致 • 如果管制性的特别法已经对违反强制规定或保护法律有不使其无效的特别规定（有效、得撤销、部分无效或其它），或改变一般侵权责任的特别规定，再回到前述第71条或第184条去认定「法律不以之无效」或「非保护法律」，这种操作方式等于把民法典中具有如此重要体系功能的概括条款贬低为可有可无的引致条款，久而久之，会让一般人以为，只要无法引致任何特别规定，就不能改变私法关系原来的运作，实无异课与立法者无法承担的全权调和功能，这可说是许多教科书诠释各转介条款共同的最大误区。

34. 合同法的规定 • 合同法第52条第5项：「有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。」。

35. 与台湾民法第71条的比较 • 台湾民法第71条除了标的是总则的「法律行为」而不只是合同法的「合同」外，并区分「强制」和「禁止」的规定，後面还多了一个但书：「但其规定并不以之为无效者，不在此限。」 • 但书为本条款朝向概括条款操作提供了较为明确的依据。原草案写的是「法律有特别规定者」，改成现行文字更贴近德国民法第134条的原意（wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.），而使法官有更广的解释空间，包括是否使管制延伸到私法关系，以及是否全部无效（可形成介於有效无效之间的效力）。

36. 学说如何看待该条款？ • 尽管条文过於简单，基於立法当时学界普遍的共识，王利明、解亘、韩世远等学者的研究都有将「强制性规定」与「无效」相对化，同时把该条款视为概括条款的倾向，就此理论建构最完整且最具体者为2006年耿林教授提交的博士论文：《 强制规范与合同效力》。 因此不论法条是否保留此一弹性，如德国、台湾的民法，认为即使法条采用僵硬的文字，通过目的性解释仍可以创造调和自治与管制的空间，一如瑞士和奥地利。

37. 最高院的限缩解释 • 实务界的态度亦复如此，最高院早在1993年（针对经济合同法）即在一次座谈会纪要中强调：「仅一般违反行政管理性规定的」合同，不得确认无效。 2009年2月9日通过《最高人民法院关於适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年5月13日施行）第14条：「合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。」自此更明确排除了非效力性的管理性强制规定，以及非强制性的任意性与倡导性规定。

38. 至於违反的效力有无弹性，目前所见主要者为效力待定，比如1999年12月1日《最高人民法院关於适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第9条：「依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记後生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。」至於违反的效力有无弹性，目前所见主要者为效力待定，比如1999年12月1日《最高人民法院关於适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第9条：「依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记後生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。」

39. 从空洞公式开始摸索 • 把绝对的规定相对化，说明学说与实务界对於私法自治与国家管制间的矛盾必须适当调和的共识，但所谓效力性强制规定和一般性强制规定如何具体认定，学说并未提出比较具体的操作标准，即使加上德国通说的「规范目的」的考查和「利益权衡」，也无改於此一公式的空洞性。 • 好比在度量衡发明以前的时代，法官只能像个肉贩一样，用手掂掂案件的份量，凭经验综合判断是不是该让管制法规介入此一私法关系，然后念一遍效力规定和管理规定（取缔规定）的口诀，就已经得出结论。

40. 实务仍充满矛盾 • 比如有关交易标的物的管制，见於2008年人民法院案例选的神往网吧电脑认证案仅因贩售的20台电脑未经认证而认定买卖合同无效，同书中另一件房屋租赁合同纠纷涉及出租房屋为违章建筑是否影响合同效力的争议，法院却又认为事属债务履行的问题，不应影响合同本身的效力。同样的，在有关经营资格的交易主体管制，对於不具资格者，其交易合同有因此无效者，也有不否认其效力者。

41. 台湾的情形也差不多 • 然而只要正确了解我们所处的现代社会，是如何的一方面高度依赖社会自治的力量，另一方面又被层层的管制法网密密的网住，任何简单而绝对的法条解释，都不可能恰如其分。 • 台湾民法第71条的操作虽比合同法第52条早了很多，但到今天也还没从迷雾中走出来，詹森林教授今年有篇论文整理了台湾最高院历年的见解，发现对於如何得出效力规定或取缔规定的理由，多数仍然是语焉不详。同一法条，是否效力规定在认定上也偶有反覆者。

42. 本人也曾质疑：同样是市场进入的管制，为什么一般公司经营登记以外业务，所为法律行为没有无效的问题，对于地下保险业所订定的保险契约，又认为无效，是不是对金融业的管制有什么特殊考虑？同样是交易标的的管制，违章建筑被容许以「事实处分权」的无名物权流通，而毒品、枪械的交易又无效？而在农业管制的领域，为什么到近年修法删除自耕农限制前，一直以来所谓「假农民」的土地交易，相对于照理说应该更直接违反分区使用管制的土地交易，效果反而倒过来，违反手段规定的前者无效，违反目的规定的后者有效，岂能仅以前者有较为直接的禁止而合理化？本人也曾质疑：同样是市场进入的管制，为什么一般公司经营登记以外业务，所为法律行为没有无效的问题，对于地下保险业所订定的保险契约，又认为无效，是不是对金融业的管制有什么特殊考虑？同样是交易标的的管制，违章建筑被容许以「事实处分权」的无名物权流通，而毒品、枪械的交易又无效？而在农业管制的领域，为什么到近年修法删除自耕农限制前，一直以来所谓「假农民」的土地交易，相对于照理说应该更直接违反分区使用管制的土地交易，效果反而倒过来，违反手段规定的前者无效，违反目的规定的后者有效，岂能仅以前者有较为直接的禁止而合理化？

43. 转介条款的操作必然是案例法 • 两岸的法院在操作转介条款时，一定要从民法典的高度正确理解其动态多变、概括条款的性质，换言之，一如诚信原则的操作，必然建立於案例类型，通过逐案累积的类型，形成较为具体、可预见性高的权衡规则，再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系。在此之前，应该避免将一些个案的权衡过早的公式化，形成学说常见的「标的说」、「目的说」或「主体说」的对立。

44. 比如若说只有当契约的标的或目的正好是法律管制的对象时才需要控制，但就会有些案子，管制的对象只是契约的主体，而非行为，但如果因此逸脱管制后果同样会非常严重。也会有些案子，即使契约的标的就是法律管制的对象，但从其管制的强度和涉及的成本来看，其实未必需要延伸到私法关系上。又若说只有当契约双方主体都纳入管制时，才有否定其效力的余地，碰到某些案例，从其管制意图可以很清楚的判断即使只有一方列管也不能不否定其效力。比如若说只有当契约的标的或目的正好是法律管制的对象时才需要控制，但就会有些案子，管制的对象只是契约的主体，而非行为，但如果因此逸脱管制后果同样会非常严重。也会有些案子，即使契约的标的就是法律管制的对象，但从其管制的强度和涉及的成本来看，其实未必需要延伸到私法关系上。又若说只有当契约双方主体都纳入管制时，才有否定其效力的余地，碰到某些案例，从其管制意图可以很清楚的判断即使只有一方列管也不能不否定其效力。

45. 司法违宪审查方法的借鉴 • 基於人权的概括条款性格，大陆法系宪法法院在作违宪审查时，用的也是案例方法。台湾大法官的违宪审查最早期也只会抄法条，法律违不违宪都只要引用宪法第23条就完事，等到后来才开始用法律保留原则和比例原则来审查，但也就是把原则念一遍违不违宪的结论就已经出来，一般人还是不知道下一个案子会是什么命运。差不多要到了十多年前，法律保留和比例原则的操作公式才逐渐清晰起来。

46. 所谓审查基准和审查密度，也就是针对特定案型，建立二分或三分的审查基准或密度，来凸显其原则例外性，比如依其规范和合同内容「对焦」的程度区分审查的严格或宽松，或依管制规范的位阶─法律或行政命令、红头文件，区分审查的密度深浅─综合该规范相关联的因素进行审查或只就其表面所见者审查（最高院在合同法第一次解释中就法源问题采严格解释）。通过一个个的test或doctrine来提高裁判的可预见性，维护市场交易的安定。所谓审查基准和审查密度，也就是针对特定案型，建立二分或三分的审查基准或密度，来凸显其原则例外性，比如依其规范和合同内容「对焦」的程度区分审查的严格或宽松，或依管制规范的位阶─法律或行政命令、红头文件，区分审查的密度深浅─综合该规范相关联的因素进行审查或只就其表面所见者审查（最高院在合同法第一次解释中就法源问题采严格解释）。通过一个个的test或doctrine来提高裁判的可预见性，维护市场交易的安定。

47. 强制规定类型化的可能性 • 以目前案例考量的诸多因素看来，至少有以下八点是可供实务作类型化考量者： 1、管制法益，比如生命、健康、国家安全、财政稳定、财产等。 2、管制取向，比如是防害性管制还是增益性管制。 3、管制领域，比如涉及的是进入市场的管制还是市场行为的管制。

48. 4、管制重心，也就是管制内容和合同内容，在主体、客体、目的等方面对焦的程度（管制一方还是双方，直接还是间接）4、管制重心，也就是管制内容和合同内容，在主体、客体、目的等方面对焦的程度（管制一方还是双方，直接还是间接） 5、管制性质，是实体的管制还是程序的管制。 6、管制强度，比如从立法理由、立法的密度等环境因素综合判断立法者管制的政策强度。 7、管制工具，比如从法律位阶，以及不同位阶法规范背後的民主正当性与公示程度来决定。 8、管制本益，比如评估是否延伸管制到私法关系其辅助或抵消效果的大小，可预见性与防免、信息等交易成本，以及补强执法成本的分析。与此特别有关的是合同执行的阶段。

49. 中间效力的类型化 • 同样的，在确认应该把管制延伸到私法关系时，仍不一定要认定完全、自始无效，可视其案件涉及各因素，而选择介於完全有效与完全无效中间的类型，以兼顾管制和自治的最大利益。这里至少也有以下八种类型： 1、一部无效，2、向后无效，3、相对无效，4、一方无效，5、效力未定，6、得撤销，7、得终止，8、转换.

50. 转介条款的四个误区 • 以下再从两岸转介条款的实务中找出常见的误区，希望即使一时还不能拨云见日，确立一些可操作的标准，至少可以避开足以混淆思考的误区，好让理论和实务界集中精力处理真正的问题。这四大误区是把转介条款1、当成引致规定，或用於2、任意规定，3、权能规定，4、以管制规定已有处罚而排除转介。