TALLER

1. TALLER solución de controversias en la etapa selectiva Abog. Carlos Ricardo Torres Zavala Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra

2. 1. La contradicción contra la actuación administrativa 1.La contradicción contra la actuación administrativa Las Entidades, en ejercicio de la función administrativa, realizan actividad administrativa y expresan su voluntad a través de: Actos administrativos. Actos de administración interna. Hechos administrativos. Actividad normativa. Actividad contractual.

3. 1. La contradicción contra la actuación administrativa Hasta hace poco había una visión extensiva del acto administrativo. Con la LPAG (art. 1) y la LPCA (art. 4) se distinguen las categorías de la actividad administrativa. Toda esta actuación está regulada por el Derecho Administrativo, tanto respecto de la formación de la voluntad como de la expresión de su actuación (actuación reglada, de acuerdo a los principios de legalidad y competencia atribuida). Así, para emitir actos administrativos, se debe seguir el correspondiente procedimiento administrativo.

4. 1. La contradicción contra la actuación administrativa Pero, además el Derecho va más allá en este afán garantista, y establece lo que GARCIA DE ENTERRIA, señala como tres círculos de garantía del acto administrativo: Procedimiento administrativo Los recursos administrativos de impugnación (Administrativo). El proceso contencioso-administrativo (Judicial). La LPAG regula tanto el procedimiento administrativo como los recursos impugnatorios de los actos administrativos en general.

5. 1. La contradicción contra la actuación administrativa Respecto de los procedimientos administrativos especiales (como es el caso de los procesos de selección), rigen los siguientes criterios: Se aplican, en primer lugar, las normas especiales; en el caso de las contrataciones estatales: LCE: “Artículo 5.- Especialidad de la norma y delegación. El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. (…)”

6. 1. La contradicción contra la actuación administrativa La LPAG es de aplicación supletoria: “Artículo II.- Contenido (…) 2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.” (…)”

7. 1. La contradicción contra la actuación administrativa Entonces, es una garantía de todo acto administrativo, que el mismo puede ser contradicho ante la propia Administración, pues esta facultad forma parte del denominado “debido procedimiento administrativo”: “1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. (…)” (Art. IV LPAG)

8. 1. La contradicción contra la actuación administrativa “Artículo 109.- Facultad de contradicción administrativa 109.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos. (…)”(LPAG) Las formalidades, plazos e instancias de esta facultad de contradicción administrativa, dependerán de lo regulado por su ley especial, o en defecto de ella por la LPAG.

9. 1. La contradicción contra la actuación administrativa Así, mientras en la LPAG hay varios recursos (reconsideración, apelación y revisión) y plazos más amplios (15 días para impugnar), en la LCE y el RLCE sólo se permite la apelación, en plazos mucho más cortos (8 días para LP y CP, y 5 días para AD y AMC). Se aplica lo regulado en la Ley especial.

10. 2. El proceso de selección 2. El proceso de selección Debe ser entendido como una fase o etapa de la contratación estatal. Es un procedimiento administrativo especial, es decir, un conjunto de actuaciones que buscan que una entidad estatal tome una decisión para contratar con un proveedor de bienes, servicios u obras. En este procedimiento se producen varios actos de administración interna, pero, sobre todo, actos administrativos, el principal de ellos: el otorgamiento de la Buena Pro.

11. Proceso de selección comienza: termina: BUENA PRO • Se perfecciona el contrato • Se cancela el proceso • Se deja sin efecto la B. P. por causa de la Entidad. • No se suscribe el contrato por negativa de las partes CONVOCATORIA (Art. 22° RLCE)

12. 2. Desarrollo de los procesos de selección Convocatoria Registro de Participantes Presentación de Propuestas Integración de Bases Consultas Absolución de consultas Observaciones Absolución de observaciones Evaluación de Propuestas Otorgamiento de Buena Pro Etapas del proceso de selección Actos previos a la formalización del Contrato

13. 3. Tipos de solución de controversias administrativas 3.Tipos de solución de controversias administrativas La solución de las impugnaciones puede ser: Bilateral: La propia entidad resuelve la controversia. Trilateral: Una tercera entidad, normalmente un Tribunal Administrativo, resuelve la controversia. Da mayor garantía de imparcialidad. Es la Ley la que define el tipo de impugnación y las instancias (puede ser instancia única, en la que sólo cabe la reconsideración – Art. 208 LPAG). Puede darse una combinación de estos tipos.

14. Impugnación bilateral de procesos de selección (Ante la Entidad) Titular de la Entidad Impugnación Administrado Comité Especial Decisión de otorgar la Buena Pro (Postor) Entidad obligada o en cuyo favor se emite el acto administrativo

15. Impugnación trilateral de procesos de selección (ante el Tribunal de Contrataciones) Tercera Entidad: Tribunal Administrativo Impugnación Procurador de la entidad Comité Especial Administrado Decisión de otorgar la Buena Pro (Postor) Entidad obligada o en cuyo favor se emite el acto administrativo

16. 3. Tipos de solución de controversias administrativas Ventajas y desventajas de los tipos de solución de controversias

17. 4. Tratamiento especial de las controversias de los procesos de selección 4.Tratamiento especial de controversias en procesos de selección Como hemos visto antes, la LPAG tiene mecanismos impugnatorios para las actuaciones administrativas ¿Por qué en los procesos de selección se tiene un tratamiento especial? Posibles motivos: La complejidad y especialización de la normativa sobre contrataciones estatales. La necesidad de las entidades estatales de contar con los bienes, servicios y obras en forma oportuna. Criterio de oportunidad en la gestión pública.

18. 4. Tratamiento especial de las controversias de los procesos de selección En la Etapa Selectiva de los procesos de selección se ha establecido dos tipos de mecanismos de solución de controversias, dirigidas a actuaciones específicas, las cuales sólo pueden ser exclusivamente para dicha actuación, estas son: La elevación de observaciones al OSCE Las apelaciones

19. 5. La elevación de observaciones al OSCE 5.La elevación de observaciones al OSCE La posibilidad de observar o cuestionar las bases de un proceso de selección, es un mecanismo garantista que proporciona la normatividad a quienes participan del mismo. Las observaciones se presentan ante el propio Comité Especial, dentro del plazo establecido en las Bases. Deben ser absueltas por dicho órgano, mediante pliego fundamentado y sustentado, que debe ser publicado en el SEACE, también dentro de un plazo determinado.

20. 5. La elevación de observaciones al OSCE Ahora bien qué pasa cuando el Comité Especial no ha acogido una observación, o el observante o los demás participantes creen que lo hizo contraviniendo la normatividad: elevación de observaciones al OSCE (proced. trilateral) Antes de la Ley Nº 29873, el conocimiento de dicho procedimiento por el Titular de la Entidad (proced. bilateral) o por el OSCE dependía del monto del proceso (300 UIT). Actualmente, sólo se eleva al OSCE – Dirección de Supervisión. Plazo para solicitar: 3 días hábiles desde notificado el Pliego absolutorio

21. 5. La elevación de observaciones al OSCE El Pronunciamiento debe ser claro, objetivo y motivado. Cabe pronunciarse de oficio sobre cualquier otro aspecto de las Bases que contravenga la normativa sobre contrataciones del Estado. La Dir. de Supervisión del OSCE es la encargada de emitir el pronunciamiento. Plazo para emitir y notificar: 10 días para el OSCE. Este pronunciamiento agota la vía administrativa, solo cabría el contencioso-administrativo.

22. 6. Tratamiento legal de las apelaciones en el tiempo 6.Tratamiento legal de las apelaciones en el tiempo Ha habido mucha variación en el tratamiento legal, respecto de la solución de controversias en los procesos de selección, lo que genera confusión e inseguridad jurídica en los actores: En la original Ley Nº 26850 y su Reglamento (D. S. Nº 039-98-PCM), se iniciaba con una apelación en la Entidad, que podía ser materia de un Recurso de Revisión ante el Tribunal, para todos los tipos de procesos y por cualquier monto. Podían presentarse antes (5 días) o después de la B.P. (5 días).

23. 6. Tratamiento legal de las apelaciones en el tiempo En la revisión del TUO de la LCAE del año 2001 (D. S. Nº 013-2001-PCM y Nº 014-2001-PCM) se continúa con el esquema bilateral / trilateral. Con la revisión del TUO de la LCAE del año 2004 (D. S. Nº 083-2004-PCM y Nº 084-2041-PCM): AMC, ADS y ADP tienen una solución administrativa sólo bilateral ante el Titular de la entidad; en cambio, en las LP y CP y los casos de denegatoria ficta, cabía la revisión por el Tribunal de Contrataciones. 2006: nueva modificación, pues ahora se establece un solo recurso impugnativo, que es la apelación ante el Tribunal, es decir, un solo procedimiento trilateral para todas las impugnaciones.

24. 6. Tratamiento legal de las apelaciones en el tiempo 2008 – LCE: si el monto del proceso no supera las 600 UIT, es conocida por el Titular de la Entidad; si se supera este umbral es el Tribunal de Contrataciones. 2012 – Ley Nº 29873: LP, CP, ADP y AMC derivadas de desiertos, son conocidas por el Tribunal de Contrataciones; el titular de la Entidad sólo resuelve las controversias derivadas de ADS y AMC.

25. 7. Características generales del sistema impugnatorio vigente 7.Características generales del sistema impugnatorio vigente Sólo existe un medio impugnatorio > Apelación. Se puede impugnar sólo una vez otorgada la Buena Pro, sobre todos los actos desde la convocatoria hasta antes de celebrar el contrato. Los actos hasta el otorgamiento de la Buena Pro: Si son AMC ó AD: 5 días hábiles; si son LP ó CP: 8 días hábiles después del otorgamiento. Para actos luego de otorgada la BP: El plazo se cuenta desde que se ha tomado conocimiento del acto que se desea impugnar.

26. 7. Características generales del sistema impugnatorio vigente Si bien existe un solo tipo de impugnación, se presentan ante distintos órganos, de acuerdo al tipo de proceso de selección. Entonces: ADS y AMC > procedimiento bilateral, resuelve el Titular de la Entidad que convocó el proceso, en instancia final administrativa. LP, CP, ADP y AMC derivadas de desiertos > procedimiento trilateral, se presenta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, órgano que resuelve en instancia administrativa final.

27. 7. Características generales del sistema impugnatorio vigente Además, el Tribunal, necesariamente conoce los casos de: Nulidades y cancelaciones del proceso por parte de la entidad. Tanto el Tribunal como la Entidad deben informar al SEACE la interposición del recurso el mismo día.

28. 7. Características generales del sistema impugnatorio vigente Son impugnables: Los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato. Los actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros.

29. 7. Características generales del sistema impugnatorio vigente No se puede impugnar: Las actuaciones materiales sobre programación de los procesos de selección en el SEACE. Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad. Las Bases ni la integración. Las actuaciones sobre la inscripción de participantes. La aprobación de exoneraciones. La resolución que resuelve la apelación agota la vía administrativa. No se cobra tasas, pero sí garantía: 3 % del Valor Referencial > Si la apelación es improcedente, se pierde.

30. 7. Características generales del sistema impugnatorio vigente En caso de desistimiento también se ejecuta el 100% de la garantía. La apelación suspende el proceso de selección hasta que sea resuelta. Es nulo todo acto estando el proceso apelado. La Entidad debe remitir el expediente hasta los 3 días de requerida.

31. 7. Características generales del sistema impugnatorio vigente Opera denegatoria ficta (silencio adm. negativo) El Titular puede delegar la facultad de resolver, el Tribunal no. El Tribunal puede emitir precedentes de observancia obligatoria, por Acuerdos de Sala Plena: Se interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la LCE y el RLCE. Muy pocas veces lo ha hecho y generalmente sobre asuntos procedimentales.

32. 8. Requisitos de la apelación 8.Requisitos de la apelación Presentados por escrito, en la Mesa de Partes de la Entidad o el Tribunal, según corresponda. Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón social. Si actúa mediante representante, se acompañará la documentación que acredite tal representación. Consorcios: es el representante común quien interponer el recurso a nombre de todos los consorciados, debiendo presentar copia simple de la promesa formal de consorcio.

33. 8. Requisitos de la apelación Señalar como domicilio procesal una dirección electrónica propia. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se solicita. Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio. Las pruebas instrumentales pertinentes. La garantía por la presentación del recurso: Equivalente al 3% del valor referencial del selección o del ítem que se decida impugnar, no pudiendo ser menor de ½ UIT (S/. 1,850.00).

34. 8. Requisitos de la apelación Puede ser mediante carta fianza (igual que las otras garantías) o un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda. Plazo mínimo de vigencia: 20 días calendario (ante la entidad) o 30 días (ante el Tribunal); debiendo ser renovada (obligación del impugnante), en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, caso contrario se ejecuta y se deposita en la cuenta de la Entidad o del OSCE. La firma del impugnante o de su representante. Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte.

35. 8. Requisitos de la apelación En LP, CP y ADP: Autorización de abogado Tiene que haberse otorgado y publicado en el SEACE la Buena Pro. RLCE (num. 2 del art. 110): el recurso “será rechazado de plano, sin mayor trámite, por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad por la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Desconcentradas del OSCE, según corresponda, con la simple verificación en el SEACE de la fecha programada para el otorgamiento de la Buena Pro”.

36. 8. Requisitos de la apelación ¿Cuál es la consecuencia del incumplimiento de los requisitos? Un recurso de apelación es inadmisible cuando no cumple los requisitos de forma,luego de vencido el plazo de subsanación otorgado, o cuando se presenta antes de que se publique en el SEACE el otorgamiento de la Buena Pro. En este caso no podrá ser admitido a trámite. El recurso se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento. Los recaudos se ponen a disposición del apelante.

37. LAS FASES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Programación Selección (Bases) • Cuadro de Necesidades • Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) • Plan Anual de Contrataciones (PAC) • Convocatoria • Registro de Participantes (RNP) • Consultas y/u observaciones – Absolución de consultas y/u observaciones • Bases Integradas • Propuestas Técnico y Económica • Otorgamiento de Buena Pro Actos Preparatorios • Requerimiento (características del bien o servicio) • Estudio de mercado (cotizaciones o proformas) • Valor referencial (costo del bien o servicio) • Disponibilidad presupuestal • Resumen ejecutivo • Aprobación de Expediente de Contratación • Comité Especial Ejecución Contractual • Suscripción de Contrato • Adquisición de bien o realización de servicio • Conformidad de haber adquirido el bien o haberse realizado el servicio • Pago

38. 9. Trámite del recurso admitido ante la Entidad 9.Trámite del recurso admitido ante la Entidad El escrito debe ser remitido por Mesa de partes al Comité Especial o al Titular o a quien tenga delegada esta facultad (dependiendo a quién esté dirigido) el mismo día de su presentación. La apelación deberá registrarse en el SEACE el mismo día de haber sido interpuestos. ¿Quién lo hace? Dependerá de las normas internas. Si no hay nada regulado, la responsabilidad será del Comité o del Titular (dependiendo en poder de quien obre el documento el día de su presentación

39. 9. Trámite del recurso admitido ante la Entidad Si se interponen 2 o más recursos sobre un mismo proceso o ítem, pueden acumularse, siempre que guarden conexión. El plazo de resolución será el del último recurso interpuesto o subsanado. La Entidad correrá traslado de la apelación a los postores que pudiesen resultar afectados con la resolución del recurso, dentro 2 días hábiles de presentado o subsanado, según corresponda. Los postores emplazados podrán absolver el traslado dentro de 3 días hábiles. La Entidad deberá resolver con la absolución del traslado o sin ella.

40. 9. Trámite del recurso admitido ante la Entidad Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrán solicitar el uso de la palabra, lo cual deberá efectuarse dentro de 3 días hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado. La Entidad resuelve la apelación y notifica a través del SEACE, en un plazo no mayor de 12 días hábiles, contados desde la presentación o subsanación. Deberá contarse con un informe técnico legal, emitido por las áreas correspondientes de la Entidad (no podrá ser del Comité Especial o de Logística en AMC cuando es la encargada del proceso).

41. 9. Trámite del recurso admitido ante la Entidad La denegatoria ficta opera transcurridos 12 días hábiles siguientes a la presentación o subsanación sin que haya pronunciamiento. Es procedente el desistimiento, mediante escrito con firma legalizada ante el fedatario de la Entidad, Notario o Juez de Paz. El desistimiento es aceptado mediante resolución y pone fin al procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el interés público. En este caso se ejecuta el 100% de la garantía.

42. Apelación ante la Entidad: (12 días) 3 dias 2 dias Absolución del traslado Traslado a terceros Recurso ante Mesa de Partes Admisión 3 dias 2 dias Subsanación Audiencia pública Informes técnicos - legales RESOLUCION

43. 10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal 10.Trámite del recurso admitido ante la Tribunal Dentro de 3 días hábiles siguientes de admitido el recurso, se corre traslado a la Entidad, requiriendo la remisión del “Expediente de Contratación completo” y un informe técnico legal sobre la impugnación, en el cual se indique expresamente la posición de la Entidad. El Tribunal, en el requerimiento, normalmente pide copias de los actuados más importantes, pues luego se generaba el problema de la devolución del expediente.

44. 10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal La Entidad notifica a los otros postores que pudieran verse afectados, y, dentro 3 días hábiles de recibido el requerimiento, debe remitir al Tribunal: El “Expediente de Contratación completo” El informe técnico legal sobre la impugnación. Los cargos de notificación a las partes afectadas

45. 10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal El incumplimiento de la remisión de documentación genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad. El tribunal comunica al OCI de la Entidad y a la CGR. Las partes afectadas tienen derecho de absolver, pero se resuelve presentada o no la absolución. El Tribunal, dentro de 5 días hábiles, de remitida la documentación por la Entidad, evalúa el expediente y, de ser el caso, declara que está listo para resolver. Puede, por única vez, solicitar información adicional a la Entidad, al impugnante y a terceros, para mejor resolver, en este caso se amplía el plazo de evaluación hasta por un máximo de 15 días hábiles.

46. 10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal Se puede conceder el uso de la palabra para los informes orales, de oficio o a pedido de parte (en la interposición del recurso o en la absolución). Puede ser solicitado sólo hasta antes que el Tribunal declare que el expediente está listo para resolver. Acuerdo de Sala Plena N° 13-2007 del 18.05.2007: La audiencia se llevará a cabo en la fecha programada y en la hora exacta fijada, sin tolerancia alguna. Asimismo, no se concederán prórrogas, salvo casos excepcionales. Dos tipos de informes, legal y técnico, con una duración de diez minutos, salvo mejor parecer de la Sala

47. 10. Trámite del recurso admitido ante la Tribunal El Tribunal resuelve y notifica a través del SEACE dentro 5 días hábiles desde la emisión del decreto del listo para resolver. Ahora, todas las actuaciones del Tribunal se notifican por el SEACE.

48. Apelación ante el Tribunal: 2 dias 3 dias Traslado a la Entidad Recurso ante Mesa de Partes Pase a sala Admisión 2 dias Notificación a postores afectados 5 dias Subsanación Informes adicionales Audiencia pública Listo para resolver 5 dias RESOLUCION

49. 11. Contenido de la resolución 11.Contenido de la resolución Los antecedentes. La determinación de los puntos controvertidos planteados por el impugnante y por los demás participantes intervinientes. El análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos. La decisión o pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos.

50. 12. Alcances de la resolución 12.Alcances de la resolución Tanto el Tribunal con la Entidad pueden resolver, de las siguientes formas: Inadmisible: si existen incumplimientos de requisitos de forma, la Entidad o el Tribunal, deberán otorgar el plazo de subsanación. Si bien, es en la correspondiente Unidad de Trámite Documentario, donde debe advertirse estos incumplimientos, otorgarse el plazo y, de no subsanarse, rechazar de plano el recurso; y eventualmente, dentro de 3 días por los otros órganos de la Entidad; sin embargo, al resolverse, también pueden puede declararse la inadmisibilidad.