招标采购中的律师业务

1. 招标采购中的律师业务 贵州君跃律师事务所合伙人 汪毅

2. 目录 六、评标阶段的注意事项 七、定标阶段的注意事项 八、招投标异议/投诉 九、律师业务的提供方式 一、招投标法的基本构架 二、政府采购与招投标 三、招标阶段核心内容 四、投标阶段的主要法律风险 五、开标阶段的注意事项

3. 一、招投标法的基本构架 （一）招标采购的法律法规体系 • 《招标投标法》（2000/01/01） • 《政府采购法》（2003/01/01） • 《招标投标法实施条例》（国务院第613号令—2012/02/01） • 《政府采购法实施条例》（2010/01征求意见稿） • 《工程建设项目施工招标投标办法》 • 《工程建设项目货物招标投标办法》 • 《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工文件〉试行规定》（发改委56号 令--2007） • 《简明标准施工招标文件》和《标准设计施工总承包招标文件》（发改法规[2011]3018号—2011/12/20） • 《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部令第13号—2004） • 《贵州省招标投标条例》（2002）

4. 一、招投标法的基本构架 （二）基本程序 • 招标、投标、开标、评标和中标，合同签署 （三）特点 • 程序规范 • 公开、公平、公正 • 一次性交易 • 透明度高，防止腐败，便于行政监督

5. 二、政府采购与招投标 （一）强制范围 1、政采：资金来源 2、招投标：资金来源、项目性质 （二）采购主体 1、政采：国家机关、事业单位、社会团体 2、招投标：企业、事业法人和其他组织

6. 二、政府采购与招投标 （三）采购方式 1、政采：招标、竞争性谈判、单一来源谈判、询价等 2、招投标：公开招标、邀请招标 （四）采购原则 1、政采：采购国货 2、招投标：未限制 （五）两法的衔接、采购行为的属性 1、政采包括招投标，建设工程适用招投标法。 2、政采是一种行政行为，招标投标更多是民事行为。（★★值得我们法律人讨论）

7. 三、招标阶段核心内容 （一）招标的概念 • 法律法规未规定 • 学界的观点认为是针对采购，而拍卖是针对转让；招标通常是价低者中，而拍卖是价高者得；因认识不统一，利害关系趋使等，实践中招标、拍卖含糊不清。如：土地“招拍挂”、央视黄金广告招标

8. 三、招标阶段核心内容 （二）招标前期事项 1、招标具备条件：《招投标法》第九条：履行审批手续、落实资金来源。具体： • 项目立项审批 • 初步设计及概算获审批 • 招标范围、招标方式、招标组织形式等核准 • 资金来源落实到位

9. 三、招标阶段核心内容 （二）招标前期事项 2、招标标的：工程、货物、服务。 • 工程建设项目：指工程以及与工程有关的货物和服务 • 建设工程：包括建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等 • 货物：指构成不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等 • 服务：完成工程所需的勘察、设计、监理等服务

10. 三、招标阶段核心内容 （二）招标前期事项 • 3、依法必须进行招标的项目 • 项目性质和资金来源 • 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000--3号令/新标准制订中/★民营房地产） • 《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（ 第116号—2010/09/09、2003—68号） • 工程200万元、货物100万元、服务50万元，总价3000万元 • 地方规定标准不认为是必须招标的项目，违反其规定不会导致合同无效等后果 • 《招投标法》及《条例》中 的“★★依法必须进行招标的项目”规定 ，《招投标法》68条中有16处，《条例》85条中有31处。如：规避招标、公告、期限、处罚等。招标法第2条规定境内的招标投标活动适用本法，而招标法又主要规定的强制招标的内容 • ？非“依法必须进行招标的项目” 的处理。（※业务空间大）

11. 三、招标阶段核心内容 （二）招标前期事项 4、可以不进行招标项目： • 《招投标法》第66条：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目； • 《条例》第9条：①需要采用不可替代的专利或者专有技术；②采购人依法能够自行建设、生产或者提供；③已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；④需要向原中标人采购工程、货款或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求⑤国家规定的其他情形。

12. 三、招标阶段核心内容 （二）招标前期事项 5、公开招标与邀请招标 • 《条例》第8条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；下列情形可以招邀请招标：①技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量几家潜在投标人可供选择；②采用公开招标的费用占用合同金额的比例过大。③经审核的，由审核部门认定，其他由行政监督部门认定。 • 法律及条例未作明确界定，通常理解为国有资金占控股或者主导地位的项目可以邀请招标。

13. 三、招标阶段核心内容 （二）招标前期事项 6、规避招标 • 必须招标的项目不招标 • 将项目化整为零规避招标 • 其它方式规避招标。如：不按规定发布资审公告或招标公告 • 法律后果：处罚、无效

14. 三、招标阶段核心内容 （三）招标阶段的主要注意事项 1、招标公告不合法： • 招标公告未在指定的媒体发布 • 在不同发布媒介上发布招标公告内容不一致 • 招标公告内容不合法 • 《招标公告发布制度暂行办法》（2000—4号令）《关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知》（计政策2000—868号）四报一网：《中国日报》《中国经济导报》《中国建设报》中国采购与招标网

15. 三、招标阶段核心内容 （三）招标阶段的主要注意事项 2、资格预审应注意事项： • 资格预审的目的是控制投标人数，降低招标成本，让有资格能力的投标人来投标 • 资格预审文件的发售期及提交期不少于5日 • 资格预审应当按照预审文件载明的标准和方法进行 • 联合体投标的，按照资质等级较低的单位确定资质等级 • 通过资格预审的申请人少于3个的应重新招标

16. 三、招标阶段核心内容 （三）招标阶段的主要注意事项 3、招标文件编制、澄清与修改： • 招标文件内容不合法，如保证金超过2% • 招标文件的发售、澄清或修改的时间未按规定 • 确定提交投标文件的时间不符合规定

17. 三、招标阶段核心内容 （三）招标阶段的主要注意事项 4、排斥或限制潜有投标人：《条例》32条： • 就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息 • 设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关 • 依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件 • 对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准 • 限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商 • 依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式 • 以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

18. 三、招标阶段核心内容 （三）招标阶段的主要注意事项 5、现场踏勘和投标预备会： • 现场踏勘及招标预备会组织不好使潜在投标人之间互相了解，甚至互相沟通，影响招投标结果； • 招标人违规单独或者分别组织单个的投标人进行现场踏勘。

19. 三、招标阶段核心内容 （三）招标阶段的主要注意事项 6、泄露标的或其它保密信息： • 招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况和资料 • 招标人及相关人员泄露招标活动标的或其它保密信息

20. 四、投标阶段的主要法律风险 （一）投标人不符合规定： • 与招标人存在利害关系的单位或者个人参加投标 • 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，参与同一招标项目投标 • 投标人条件不合格，未通过资格预审或不具备法定及招标文规定的资格条件，招标人资审后不具备条件 • 资格预审后联合体增减、更换成员或联合体各方又在同一项目中单独投标的 • 开标时投标人不足三个。 法律风险：投标无效。《招标法》28条、《条例》34-38条。

21. 四、投标阶段的主要法律风险 （二）串通招投标、围标 1、投标人之间串标： • 投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容 • 投标人之间约定中标人 • 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标 • 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标 • 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动《条例》39条

22. 四、投标阶段的主要法律风险 （二）串通招投标、围标 2、视为投标人串标： • 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制 • 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜 • 不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人 • 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异 • 不同投标人的投标文件相互混装 • 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出 《条例》40条

23. 四、投标阶段的主要法律风险 （二）串通招投标、围标 3、招标人与投标人串标： • 招标人在开标前开启投标文件并将相关信息泄露给其他投标人 • 招标人直接或者间接向投标泄露标底、评标委员会成员等信息 • 招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高报价 • 招标人授意投标人撤换、修改投标文件 • 招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便 • 招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为 《条例》41条

24. 四、投标阶段的主要法律风险 （二）串通招投标、围标 4、法律风险：中标无效、罚款、没收违法所得。 5、防范措施： • 放宽资格审查制度，不要提出高于招标工程标准所需要的资质条件，让更多的投标参加投标，加大串标者的行为成本 • 尽可能使用最低价评标法，防止串标抬高价格 • 制定高限拦标价，超出拦标价的为废标 • 严格限制评标委员会的废标行为，在招标文件中应规定除法律、法规明确规定的废标情形外，尽可能放宽废标条件，使更多的投标人参与竞争

25. 四、投标阶段的主要法律风险 （三）挂靠投标 1、表现形式： • 通过转让或者租赁等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标 • 由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字 • 没有资质的施工企业或者资质等级低的低的企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程 • 项目经理是挂名或者主要技术人员不是本单位人员

26. 四、投标阶段的主要法律风险 （三）挂靠投标 2、法律风险： • 招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实； • 实际投标人无资质、无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控、甚至发生安全事故；投标人以他人名义投标骗取中标的，中标无效、赔偿、得罚，情节严重的吊销营业执照，构成犯罪的追究刑事责任。 《条例》68条

27. 四、投标阶段的主要法律风险 （三）挂靠投标 3、防范措施： • 要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出 • 严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证，必要时核对原件 • 招标文件的合同条款里约定，中标要不得更换项目经理及主要技术人员，否则可解除合同，要求项目经理及主要技术人员必须在施工现场

28. 四、投标阶段的主要法律风险 （四）投标弄虚作假 1、表现形式： • 使用伪造、变造的许可证 • 提供虚假的财务状况或者业绩 • 提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明 • 提供虚假的信用状况； • 其他弄虚作假的行为。 2、法律风险： 中标无效、赔偿、得罚，情节严重的吊销营业执照，构成犯罪的追究刑事责任 《条例》68条

29. 五、开标阶段的注意事项 （一）开标时个别投标人不到现场不影响开标活动 《招标法》35条规定：“邀请” （二）开标时投标人少于三个的，不得开标，应当重新进行招标 （三）投标人对开标现场有异议的应当现场提出，招标人现场答复（★案例---大写98万万元）

30. 六、评标阶段的注意事项 （一）评标委员会组建不符合法律规定 （二）评标标准和方法：不允许新增 （三）评标委员要求澄清

31. 六、评标阶段的注意事项 （四）初评后有效投标不足三个： 1、处理方式：评标委员会可选择继续评标或重新招标 2、防范措施： • 密封等形式要求应松，尽量减少无谓的废标 • 资格要求不要太高、满足项目的要求即可，吸引多个投标人 • 可以在招标文件中规定剩一个投标人时要求评标委员会废标 （五）评标中废标无法律和招标文件依据的风险

32. 七、定标阶段的注意事项 （一）不依法定标 （二）低价中标： 1、表现形式： • 投标人的报价明显低于其他投标报价，中标价低于成本价 • 在设有标底时明显低于标底，投标人不能合理说明或者不能提供相关材料证明其投标报价低于其成本的

33. 七、定标阶段的注意事项 （二）低价中标： 2、不利后果： • 扰乱了正常的招标投标秩序 • 低于成本报价导致工程质量低劣，安全投入不足，容易出现工程事故 • 容易造成非法分包、转包现象 • 合同履行中增加签证致最终结算价格增加； • 合同履行不顺畅。

34. 七、定标阶段的注意事项 （二）低价中标： 3、防范措施： • 评标时发现投标人有低于成本报价嫌疑的，应要求其予以澄清，如果投标人不能合理说明或不能提供相关证明材料证明其投标报价低于成本的作废标处理； • 合同履行中，对增项部分要严格把关，不能随意增加款项 （三）发出中标通知前就实质性问题谈判（案例）及？怎么处理政府指导价与市场价 （四）中标公示及中标通知书

35. 八、招投标异议/投诉 （一）异议当事人 1、提异议人：投标人、潜在投标人或其他利害关系人 2、被异议人：招标人 （二）异议内容 1、资格预审文件和招标文件 2、开标 3、评标结果

36. 八、招投标异议/投诉 （二）异议内容 • 4、《条例》规定 • 第22条：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。 • 第44条：投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。 • 第54条：投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

37. 八、招投标异议/投诉 （三）投诉与处理 • 《条例》60条：投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内 • 《条例》61条：行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内 • 《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》

38. 九、律师业务的提供方式 （一）律师业务的服务主体 • 日常咨询（国有企业） • 专项服务（招标人、招标代理构、投标人★案例） • 异议、投诉 • 行政复议、行政诉讼（代理） • 民事诉讼（工程款结算纠纷等） • 刑事诉讼（辩护） • ※<中央工程治理办公室公布20起工程建设领域招标投标环节典型案件>截至2012年3月底，全国共查处工程建设领域违纪违法案件21766件，其中涉及招标投标环节的3305件，占15.2% • 1、招标人/采购人 • 2、投标人/供应商 • 3、招标代理机构 • 4、行政监督机关 （二）律师业务的服务方式

39. 谢 谢 大 家!