DEMETRA VI corso di formazione giuridico amministrativa

1. DEMETRAVI corso di formazione giuridico amministrativa Eurocopter contro Ministero della Difesa e AgustaWestland: un caso di scuola Avv. Valentina Lener 3 dicembre 2011 – Roma, Avvocatura Generale dello Stato

2. Il contenzioso • Contenzioso innanzi al Tar Lazio – Roma Rg. N. 5722/2011 • Ricorrente: Eurocopter • Resistente: Ministero della Difesa • Controinteressata: Agusta Westland Fase cautelare definita con: • ordinanza Tar Lazio n. 2814 del 28 luglio 2011 • confermata dal Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4444 del 10 ottobre 2011

3. Di cosa parliamo Il contenzioso trae origine dall’acquisizione di 10 elicotteri di categoria media, senza gara, ad opera del Ministero della Difesa – Direzione Generale degli Armamenti, quale soluzione necessaria per consentire l’espletamento dell’attività di ricerca e salvataggio (indicata generalmente con la sigla SAR - Search and Rescue), “fortemente pregiudicata dalla insufficiente disponibilità degli elicotteri HH-3F e dalle molteplicità di attività operative civili e militari richieste”.

4. L’antefatto (1/3) Il 23 ottobre 2008, in Francia, uno degli elicotteri HH-3F attualmente in uso all’Amministrazione per il servizio SAR precipitava causando la morte dell’intero equipaggio costituito da 8 persone.

5. L’antefatto (2/3) • Successivamente si intensificano i controlli degli HH-3Fe se ne limita il raggio d’azione e dunque l’operatività. • La difficoltà nell’approvvigionamento delle pale riduce gli elicotteri operativi a circa 5/6 su 30; • lo Stato Maggiore dell’Aeronautica richiede formalmente alla Direzione Generale degli Armamenti Aeronautici (Armaereo) di avviare una procedura di urgenza per l’acquisizione di un certo numero di elicotteri medi, • Con la “lettera di mandato” del 27 settembre 2010, lo Stato Maggiore chiarisce il Requisito Operativo (ROD) degli elicotteri da acquisire.

6. L’antefatto (3/3) • Con nota del 28 settembre 2010, la Direzione generale individua un unico modello in grado di soddisfare le specifiche richieste: l’elicottero AW-139 di Agusta s.p.a. • In data 30 settembre 2010 il programma di acquisto viene trasmesso alle Camere che esprimono parere favorevole. • Il 10 novembre 2010, la Stazione appaltante pubblica su il “Sole 24ore” e “il Tempo” un avviso per manifestare interesse in merito alla procedura per la “acquisizione di n. 10 nuovi elicotteri di categoria media per l’espletamento della funzione SAR militare”; • Non essendo pervenute manifestazioni di interesse, in data 20 dicembre 2010, viene stipulato il contratto, poi approvato, con decreto n. 280 del 29 dicembre 2010.

7. Le doglianze Eurocopter, con ricorso depositato il 1° luglio 2011, ha impugnato il contratto di acquisto e gli atti ad esso presupposti, contestando la sussistenza e la fondatezza delle decisioni tecniche e delle ragioni di urgenza rappresentate da Armaereo e poste dall’Amministrazione resistente a fondamento della commessa per cui è causa.

8. Aggiudicazione senza gara L’art.57, comma 2 del d. lgs. n. 163 del 2006 consente alla stazione appaltante di aggiudicare un contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara, fra l’altro: • “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato” (lett. b); • “nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti” (lett. c).

9. L’ordinanza del Tar Lazio (1/2) Il Tar Lazio ha ritenuto sussistenti entrambe le condizioni per l’aggiudicazione senza gara: ossia, la necessità della fornitura da un “unico produttore” e, al contempo, l’“estrema urgenza” della commessa. In particolare, nell’ordinanza n. 2814/2011 si afferma: • “che il presupposto dell’urgenza su cui si basa l’atto impugnato risulta valutato e ritenuto dall’Amministrazione senza palesi vizi logici o gravi carenze valutative”; • “che il “Requisito operativo” (quale inequivocabilmente risultante dal ricorso e dalla impugnata Nota della Direzione generale degli armamenti aeronautici del 28 settembre 2010) risulta essere frutto di scelte tecnico – operative insindacabili (né invero sindacate dalla ricorrente)”;

10. L’ordinanza del Tar Lazio (2/2) • “che i velivoli della società ricorrente presenti nella Tabella comparativa allegata alla impugnata Nota della direzione generale degli armamenti aeronautici del 28 settembre 2010 (tabella incontestata sul punto) risultano meno rispondenti al citato “Requisito operativo” del velivolo della contro interessata AW.139”; • “che il velivolo della ricorrente EC-175 risulta privo di certificazione sia alla data degli atti impugnati sia alla data odierna; e che dunque sul punto la ricorrente risulta priva di legittimazione / interesse a dolersi”; • “che il Collegio ravvisa, sotto il profilo del bilanciamento cautelare dei contrapposti interessi delle parti, la prevalenza dell’interesse pubblico ad una sollecita fornitura dei velivoli oggetto delle impugnate determinazioni”.

11. L’ordinanza del Consiglio di Stato Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4444/2011 dell’11 ottobre 2011, ha confermato le statuizioni del giudice di prime cure, rilevando che “I velivoli prodotti dalla società appellante considerati nella tabella comparativa annessa alla nota della Direzione generale degli armamenti aeronautici del 28 settembre 2010 sono stati valutati come meno rispondenti al Requisito operativo prefissato dall’Amministrazione richiedente la fornitura, e che il velivolo EC-175 prodotto dalla società appellante medesima non risulta ad oggi munito della certificazione il cui rilascio è subordinato al completamento del processo di qualifica”.

12. Conclusioni (1/2) Il rigetto dell’istanza cautelare appare fondato su diversi elementi: • l’Amministrazione, pur nell’estrema urgenza che ha imposto di contrarre al massimo anche i tempi dell’istruttoria da parte degli uffici competenti, ha rispettato tutti i passaggi necessari per garantire la correttezza e trasparenza dell’aggiudicazione; • la ricorrente non è stata in grado di dimostrare l’effettivo interesse a ricorrere, non avendo provato di poter competere con la ditta aggiudicataria del contratto di fornitura con il proprio apparecchio, ad oggi non certificato e pertanto tamquam non esset.

13. Conclusioni (2/2) Naturalmente, il G.A. dovrà pronunciarsi sulla questione nel merito, ma l’ampia motivazione delle ordinanze pronunciate in sede cautelare lascia presagire un esito assai scontato anche di tale fase a cognizione piena.

14. Grazie per l’attenzione.