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第三章 电子商务法律

WELCOME TO INTRODUCTION OF ELECTRONIC BUSINESS. 高职教育系列教材. 第三章 电子商务法律. 主编：缪启军 立信会计出版社 ISBN ： 7-5429-1515-0/F.1364 网络支持： www.zgcjzx.com E-mail:zgcjzx@163.com. 第三章 电子商务法律.

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第三章 电子商务法律

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  1. WELCOME TOINTRODUCTION OF ELECTRONIC BUSINESS 高职教育系列教材 第三章 电子商务法律 主编：缪启军 立信会计出版社ISBN：7-5429-1515-0/F.1364 网络支持：www.zgcjzx.comE-mail:zgcjzx@163.com

  2. 第三章 电子商务法律 • 随着电子商务的迅速发展和网上信息交换方式在商务活动中的广泛应用，各种有关电子商务的法律纠纷也不断出现，并且由于网络空间的特殊性而难以解决。为了电子商务的健康发展，必须制定相应的电子商务法律，提供一个透明的、和谐的商务法律环境，保障电子商务活动的正常进行。

  3. 【本章主要内容】 • 电子商务发展中遇到的法律问题 • 电子商务交易中的税收问题 • 电子签名法 • 推广电子商务的法律政策 返回本章首页

  4. 【本章重点难点】 • 重点掌握电子签名法 • 了解电子商务发展中遇到的法律问题

  5. 【本章计划课时】 • 理论：２学时 • 实践与讨论：１学时

  6. 3．1 电子商务发展中遇到的法律问题 • 3．1．1电子商务潜在法律纠纷 • 3．1．2电子商务的其他相关法律问题 • 3 ．1 ．3电子商务对现行法律的冲击 • 3．1．4电子合同的有效性

  7. 3．1．1电子商务潜在法律纠纷 • 卖方隐私权保护到何种程度为宜 • 网站承担哪种法律责任 • 买卖行为确认程序应予明确 • 退货程序如何保护买方利益 • 如何认定网民“不是消费者 • 格式合同及合同异议的网络适用 • 远程医疗的风险因素

  8. 3．1．2电子商务的其他相关法律问题 • 网上知识产权的保护 • 网络纠纷的诉讼管辖

  9. 3.1.3电子商务对现行法律的冲击 • 民商法方面 • 在刑法方面 • 在行政法方面 • 在经济法领域

  10. 3．1．4电子合同的有效性 • 意思表达的真实性 • 缔结电子合同的时间和地点 • 合同缔结形式问题

  11. 3．2 电子商务交易中的税收问题 • 3．2．1国际税收管辖权问题 • 3．2．2 “常设机构”原则受到挑战 • 3．2．3电子商务税务管理问题 • 3．2．4所得税性质的界定问题

  12. 3．2．1国际税收管辖权问题 • 税收管辖权原则 • 属地原则 即国家对来源于该国境内的全部所得以及存在本国领土范围内的财产行使征税的权力，而不考虑收入者和财产所有者是否为该国的居民或公民。 • 属人原则 即国家对该国居民(包括自然人和法人)的全世界范围的全部所得和财产行使征税权力，而不考虑该纳税居民的所得是来源于国内还是国外。 • 税收管辖权面临的挑战 • 国际电子商务使来源地税收管辖权原则显得软弱无力，对居民税收管辖权也提出严峻挑战。虽然居民身份通常以公司的注册地标准判定，但是许多国家还坚持以管理和控制地标准来判定居民身份。管理和控制中心可能存在于多个国家，也可能不存在于任何国家，这使得居民税收管辖权也形同虚设。

  13. 3．2．3电子商务税务管理问题 • ·由于来自计算机网络的贸易形式具有很大的流动性，对从一个国家的市场获得收入的能力与可能不断增加的交易难于追踪。 • ·如果认定计算机服务器构成一个常设机构，应否申报纳税报表?如需申报，哪些所得应归属这个常设机构?哪些类额可以减除? • ·电子商务的无纸化交易和纳税的无纸化申报，使帐簿，凭证无纸化，而这些电子凭证又可以不留痕迹被轻易修改。随着电子银行的出现，一种非记帐的电子货币可以在税务机关毫无察觉的情况下完成纳税人之间的付款结算业务，这就使传统凭证为根据的税务征管失去基础。所有这些都给税务征管、稽查增加了难度。 • ·利用因特网进行的产销直接交易，导致了商业中介作用的削弱，从而使依赖中介代扣税款的作用也随之削弱。 • ·印花税是各国普遍开征的传统税种，其征税对象为交易各方面提供了书面凭证，而因特网的无纸化交易不但使传统的凭证追踪审计失去了基础，而且也令印花税的凭证贴花无从下手。

  14. 3．2．4所得税性质的界定问题 • 在电子商务中预提税的课征已成为各国普遍面临的问题。由于因特网的广泛应用，著作权和专有技术等在国际贸易中所占的份额越来越大。然而，征税却成了问题。 • 例如，A国的软件公司把软件销售给B国的用户或公司，A国的软件公司不需要有任何人员在B国出场，B国的用户或公司可以通过因特网直接接近A国的软件公司的服务者，以可再用的格式从A国的软件公司服务者那里把软件下载到自己的计算机里。这种方法，由于媒体不是实际实物的转移，税务局对它征预提税似乎理由不足。

  15. 3.3电子签名法 • 3.3.1制定电子签名法的必要性 • 3.3.2如何解决电子商务的有关法律问题 • 3.3.3电子签名法的主要特点 • 3.3.4电子签名的概念 • 3.3.5数据电文的概念 • 3.3.6电子签名活动中的意思自治原则 • 3.3.7电子签名、数据电文的法律效力 • 3.3.8适用范围 • 3.3.9电子签名法后中国电子商务领域的新机遇

  16. 3.3.1制定电子签名法的必要性 • 书面形式问题 • 原件和保存问题 • 签名问题

  17. 3.3.2如何解决电子商务的有关法律问题 • 关于数据电文的“书面形式”问题 • 关于数据电文的“原件”问题 • 关于电子签名问题

  18. 3.3.3电子签名法的主要特点 • 技术问题复杂，但法律问题却相对简单 • 具有很强的国际统一趋势 • 实行“技术中立”的立法原则

  19. 3.3.4电子签名的概念 • 电子签名的概念包含以下内容：·电子签名是以电子形式出现的数据。·电子签名是附着于数据电文的。电子签名可以是数据电文的一个组成部分，也可以是数据电文的连接，与数据电文具有某种逻辑关系、能够使数据电文与电子文件联系。·电子签名必须能够识别签名人身份并表明签名人认可与电子签名相联系的数据电文的内容。

  20. 3.3.5数据电文的概念 • 数据电文，也称为电子信息、电子通信、电子数据、电子记录、电子文件等。一般是指通过电子手段形成的各种信息。 • 根据我国电子签名法的规定，数据电文的概念包含两层意思：第一，数据电文使用的是电子、光、磁手段或者其他具有类似功能的手段；第二，数据电文的实质是各种形式的信息。

  21. 3.3.6电子签名活动中的意思自治原则 • 当事人意思自治，是民事法律中的一项基本原则。即在民事活动中，除法律有强制性规定外，各民事主体可以自主决定自己的行为，交易各方可以自愿约定相互之间的权利义务关系。当事人意思自治的核心是尊重当事人自主的意思选择，从法律上承认当事人可以自由决定相互之间的法律关系。民事领域的活动虽然通过电子形式进行，但在本质上与一般的民事交易活动并没有区别，因此同样应当遵循意思自治原则，由当事人自主约定是否使用数据电文、电子签名。

  22. 3.3.7电子签名、数据电文的法律效力 • 电子签名、数据电文虽然以电子形式出现而与手写签名、书面文件不同，但是法律不应仅因为这一点而不承认其法律效力。只要符合法律规定的条件，电子签名、数据电文与手写签名、书面文件具有同等的法律效力。因此，有关国际组织、国家和地区的电子商务法或电子签名法一般都对电子签名、数据电文的法律效力问题作出规定，要求不得以其采用电子形式而加以歧视。 •  根据我国签名法的规定，当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力，、即在当事人约定使用电子签名、数据电文的情况下，不能以该文书中某项信息或签名采用了电子形式，作为否定其法律效力的唯一理由。

  23. 3.3.8适用范围 • 参考外国的立法例，并结合我国的实际情况，在该法第三款规定了本法的适用除外，包括：1．涉及婚姻、收养继承等人身关系的文书；2．涉及土地、房屋等不动产权益转让的文书；3．涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的文书。同时，为了使本法在实施过程中具有更大的灵活性，还规定了一个兜底条款，即法律、行政法规可以对其他不适用电子文书的情形作出规定。

  24. 3.3.9电子签名法后中国电子商务领域的新机遇 • 通过电子签名法的颁布和出台，数据电文、电子签名、电子认证机构的法律地位和效力得以明确，电子商务的基本活动都可以在法律层面得到有效的预期和保障，其可靠性和稳定性大大增强 • 通过应用电子签名，可以对网上交易者进行身份确认，改变了以往电子商务交易无法确认交易主体的困境，使得交易的安全性大大增强，也使大量关于电子商务的规定得以落实到具体的法律主体 • 电子签名本身是一种安全技术措施，它可以有效地保证信息的完整、准确和保密性，抵御各种非法侵入和篡改的行为 • 中国的电子签名法是专门针对电子商务等活动的具有最高效力的法律法规，也是在电子商务的发展经历了一系列的曲折之后逐步得以确定和出台的，它代表了国家的意志与指引，从某种程度上说，是国家的一个明确肯定和发展电子商务的信号，其效果和影响将是十分深远的 • 电子签名法的出台最为直接的是将带动诸如电子认证服务机构之类的电子商务第三方服务行业的迅速发展

  25. 3．4推广电子商务的法律对策 • 3．4．1 电子商务法的基本原则 • 3．4．2 《电子商务示范法》 • 3．4．3我国推广电子商务的法律对策

  26. 3．4．1 电子商务法的基本原则 • 电子商务主体的交易自由原则 • 电子交易证据的平等待遇原则 • 中立性原则 • 保护消费者的正当权益原则 • 安全性原则

  27. 3．4．2 《电子商务示范法》 • 第一章“一般条款”的内容 • 第二章“对数据电文的适用法律要求”的内容 • 第三章“关于数据电文的传递”的内容 • 第四章的主要内容

  28. 第一章“一般条款”的内容 • (1)关于《电子商务示范法》的适用范围 该法第一条规定：《示范法》适用于在商业活动方面使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。 • (2)对一些技术术语的定义该法第二条解释了包括数据电文、电子数据交换、发端人、收件人、中间人、信息系统等概念的含义。《示范法》首次提出数据电文发端人的概念并对其进行了界定。指出所谓“发端人”是指可认定是由其或代表其发送或生成该数据电文然后获许予以储存的人，但不包括中间人。 • (3)对《电子商务示范法》的解释原则和方法对该法做出解释时，应考虑到其国际渊源以及促进其统一使用和遵守诚信的必要性；对于由该法管辖的事项而在该法内并未明文规定解决方法的问题，应按该法所依据的一般原则解决。 • (4)经由协议的改动该法遵循了当事人合同自由原则，赋予当事人协议以最高效力。

  29. 第二章“对数据电文的适用法律要求”的内容 • (1)数据电文的法律承认规定了数据电文的法律效力，即不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由，而否定其法律效力、有效性或可执行性。赋予数据电文，同其它法律行为形式同等的法律地位。 • (2)关于对书面形式的要求 该法规定：无论法律是否要求信息须采用书面形式，或仅仅规定了信息不采用书面形式的后果，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。 • (3)关于签字的要求该法规定：无论法律是否要求由一个人签字，或仅仅规定了无签字时的后果，则对于一项数据电文而言，当能通过使用一种方法鉴定该人身份且该人认可了数据电文内涵的信息或者从所有各种情况看，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的，即满足了该项要求。 • (4)关于原件的要求 无论法律是否要求信息须以原始形式展现或留存，或仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，倘若有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其它用途之时起，该信息就保持了完整性，如要求将该信息展现，可将该信息显示给观看信息的人，则即满足了该项要求。

  30. 第二章“对数据电文的适用法律要求”的内容 • (5)关于数据电文的可接受性和证据力 在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以它是一项数据电文或它尽管是举证人按合理预期所能得到的最佳证据却并不是原样为由，否定一项数据电文作为证据的可接受性；对于数据电文为形式的信息，应给予应有的证据。 • (6)关于数据电文的留存 如法律要求某些文件、记录和信息需预保存，则此种要求可通过保存数据电文的方式予以满足，但要符合下列条件：其中所含信息可调取，以备日后查用；按其生成、发送或接收时的格式保存了该数据电文或以可证明能准确重现信息的格式保存了该数据电文；保存可据以查明该数据电文来源、目的地以及被发送或接收的日期时间的任何信息。

  31. 第三章“关于数据电文的传递”的内容 • (1)关于合同的订立和有效性 就合同的订立而言，除非当时各方另有协议。一项要约以及对要约的承诺，均可通过数据电文的形式表示。 • (2)当事各方对数据电文的承认就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声明或其它陈述采用数据电文形式为理由，而否定其法律效力、有效性或可执行性。 • (3)关于数据电文的归属该法规定：下列情况下，数据电文属于发端人：①凡一项数据电文，如果是由发端人自己发出的；②就发端人与收件人之间而言，数据电文是由有权代表发端人行事的人发送或由发端人设计程序的一个自动运作的信息系统发出，应视为发端人的数据电文；③为了确定该数据电文是否为发端人的数据电文，收件人正确地使用了一种事先经发端人同意的核对程序，或者收件人收到的数据电文是由某一个人的行为而产生的，该人由于与发端人或与发端人的代理人的关系，得以动用本应由发端人用来鉴定数据电文确属原自其本人的某一种方法，收件人有权将所收到的数据电文视为发端人所要发送的电文，并按此推断行事。

  32. (4)关于确认收讫 该法规定：发端人发送一项数据电文之时或之前，或通过该数据电文，要求或与收件人商定该数据电文需确认收讫时的处理办法。如发端人未与收件人商定以某种特定形式和方法确认收讫，可通过任何自动化传递或其它方式和行为来表明该数据电文已收到；如发端人已声明数据电文须以收到该项确认为条件，则在收到确认之前，数据电文可视为未送达；若发端人未声明数据电文须以收到该项确认为条件，则在一段合理时间内，发端人并未收到确认时，可向收件人发出通知，定出确认的时限，在时限内仍未收到则视为从未发送数据电文；如发端人收到收件人的收讫确认，即可推定有关数据电文已由收件人收到。该条主要涉及要约能否撤回的问题。 • (5)关于发出和受到数据电文的时间和地点 该条主要涉及合同成立的时间与地点问题，《示范法》原则上采用了到达生效的原则。

  33. 《电子商务示范法》第四章的主要内容 • 第四章是《电子商务示范法》的第二部分，主要规定电子商务的特定领域的法律问题，仅货物运输一章两条。内容主要有： • (1)关于与货运合同有关的行动该法规定：在不减损该法以上各项条款的情况下，该法适用于与货运合同有关或按照货运合同采取的任何活动。 • (2)运输单据 除非须将一项权力授予一人或使一项义务由一人获得，则必须传送或使用一份书面文件；否则如法律要求以书面或用纸面文件来执行与货物合同有关的行动，则可使用一项或多项数据电文来执行有关行动；在一项法律规程强制适用于做成书面文件或以书面文件为证据的货运合同的情况下，此种数据电文仍可作为其证据。

  34. 3．4．3我国推广电子商务的法律对策 • 1．我国电子商务立法现状 • 中国政府已经敏锐的意识到信息化及电子商务对经济增长和企业竞争力的巨大影响。我国正在促进国民经济从粗放型向集约型转变，信息产业部的组建为迎接这一挑战创造了有利条件。早在1991年《民事诉讼法》中就规定了电子数据可以作为证据使用，具有证据效力，但须两个以上无利害关系人证明。随后，我国先后制定了《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作权登记办法》、《实施国际著作权公约的规定》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《中国公众多媒体通信管理办法》、《国际联网安全保护管理办法》等一系列法律法规。另外，在一些相关的法律中也进行了有关规定。同时，我国制定了20多项EDI(电子数据交换)国家标准，建立了EDI标准体系，开发了中国的EDIFACT系列标准电子文本系统。 • 由于电子商务涉及到计算机信息系统管理、金融结算、法律法规的制定等方面，是一项复杂的系统工程。因此，为了保障社会主义市场经济的健康发展，促进科学技术的顺利发展，规范电子商务活动，保护计算机信息系统的安全和电子商务交易主体的合法权益，保证电子商务在我国的顺利发展，必须建立一套完备的行业综合保障体系。

  35. 该体系包括以下四个方面： • （1)加强对网络工作者和用户进行职业道德和网络安全意识教育。 • （2)制定电子商务的法律和实施条例，规范电子商务操作流程维护交易各方的合法权益。世界各国都在为电子商务的发展提供法律保障，我国也不例外，现行法律法规中有关涉及到电子商务的问题，如《合同法》、《刑法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全管理办法》、《商用密码管理条例》等等，但这是远远不够的，制定专门的保护电子商务活动的法律非常必要。2001年8月，由武汉大学法学院教授黄进发起，联合中国人民大学、暨南大学、北京邮电大学共同完成的《中华人民共和国电子商务法》(示范法)第一稿正式成形，正面向全国专家学者征求意见。据悉，这份初稿借鉴了欧美等发达国家的电子商务立法，从而减少了我国与国外电子商务立法的冲突，利于跨国电子商务的运行。 • （3)借鉴国外先进的技术和平台，利用我国独创的关键技术，针对不同用户的实际情况和不同侧重点，设计适应我国用户的网络安全方案，开发出不同层次的计算机信息系统安全产品。 • （4)政府在加强管理的同时，切勿盲目规范指导。政府鼓励自我规范和自我管理，为电子商务活动创造和维护一个良好的法律环境。

  36. 我国电子商务发展中需要通过立法解决的突出及紧急的问题我国电子商务发展中需要通过立法解决的突出及紧急的问题 • (1)对电子商务相关基本环节的确认问题，如数字签名、书面文件、证据力等。 • (2)CA认证机构的建立、权限、职责、工作范围等问题。 • (3)电子商务交易的安全性的法律保障问题。 • (4)电子商务经营者的合法性问题。 • (5)电子商务的市场准入及持股比例问题等。

  37. 我国电子商务立法的指导思想与对策 • 遵循国际惯例，做到与国际接轨 • 充分考虑我国实际情况 • 从实际出发，分阶段发展，重点突破 • 充分利用已有的法律体系，保持现有法律体系的完整性与稳定性 • 在电子商务的立法过程中，要充分发挥各部门规章及地方政府立法的作用 • 在立法的同时，还应注意充分发挥司法、行政执法、仲裁及国际组织的作用 • 充分发挥产业政策的推动作用，促进电子商务的发展 • 及时调整政府职能，适应电子商务的发展如各种信用卡的统一，以及实现财税金融的联网等对电子商务的发展都非常关键 • 加强信息基础设施的建设与电子商务的基础环境建设

  38.  从电子签名法看我国电子商务立法的几个重要趋势 从电子签名法看我国电子商务立法的几个重要趋势 • 虽然目前我国的这部电子签名法相当精练，但还不是一部全面的电子商务基本法，数据电文、电子签名之外的其他的电子商务法律基本问题还需要通过其他法律予以解决； • 笼统地看，目前我国的电子签名主要应用于两大领域，即电子商务与电子政务，而在电子政务中，又有政府间电子政务及政府与企业、政府与个人间电子政务的区分。 • 签名法对于电子认证服务机构采取了通过登记许可政府集中管理的模式（目前国际上在对电子认证服务机构的管理上主要有三种模式，即登记许可模式、完全市场化运作模式和行业自律模式），而履行这一职责的国家信息产业主管部门还将担负起制定相应的电子认证服务机构管理办法的重任，对于现有电子认证服务机构和证书的详细规范我们将在这部电子认证服务机构管理办法中找到更具体的答案

  39. 【思考题】 • 1．目前，我国电子商务发展中需要通过立法解决的突出及紧急的问题是什么? • 2．我国电子商务立法的指导思想与对策。 • 3．电子签名法的主要作用是什么？试联系实际谈谈如何实现相关职能？

  40. 【实验与讨论】 • 1.请访问中国电子商务法律网(http://www.chinaeclaw.com/)，了解我国电子商务的立法情况。 • 2.试进一步学习电子签名法，理解其内容。

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