Aula 17:

1. Aula 17: Mudar a Constituição ou Mudar de Constituição?

2. O Sistema Constitucional e o Meio Ambiente Sócio-Político 1. Mudança de Constituição Constituições substituídas por meio de ruptura política: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 Constituição substituída por meio de negociação: 1988. 2. Mudar a Constituição 2.1.Mudança de texto Emenda constitucional – art. 60 da Constituição Federal de 1988.

3. Proposta de Emenda Const. (PEC) n.____ de 2006 Art.1º. Fica acrescido ao artigo 60 da Constituição o § 6º, com a seguinte redação: Art. 60º, § 6º. No último ano de seu mandato, o Presidente da República poderá, por decreto, convocar assembléia constituinte com amplos poderes de reforma.

4. 2.2. Mudança de interpretação • Através de legislação infraconstitucional: • Pelo Poder Legislativo • Por decisão judicial • Pelo Supremo Tribunal Federal – art. 102 da Constituição Federal de 1988. • Pela Jurisprudência em geral • Por senso comum/costume • Pela sociedade – senso comum.

5. Resolução Normativa n.36, de 28 de setembro de 1999Concessão de visto temporário ou permanente a título de reunião familiar Art. 1° . O Ministério das Relações exteriores poderá conceder visto temporário ou permanente, a título de reunião familiar, aos dependentes legais de cidadão brasileiro ou de estrangeiro residente temporário ou permanente no país, maior de 21 anos. (...) Art. 2°. Para o efeito do disposto nesta Resolução, consideram-se dependentes legais: IV – cônjuge de cidadão brasileiro; e V – cônjuge de estrangeiro residente temporário ou permanente no Brasil.

6. Trecho de decisão do TRF da 4a Região que concede visto de permanência para namorada de brasileira: “(...) os direitos advindos da união homossexual têm sido reconhecidos pela jurisprudência, pela aplicação dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana.”

7. Constituição Federal de 1988: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

8. Constituição Federal de 1988: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

9. LEI N. 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994 Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Art. 1º - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único - Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

10. LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

11. Código Civil de 2002. Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

12. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul APELAÇÃO CIVEL n. 70012836755 Data da decisão: 21/12/2005 APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

13. Voto da Des. Maria Berenice Dias na Apelação Cível n. 70012836755: “[No artigo 226], Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipóteses mais freqüentes – as uniões estáveis entre um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos pais com seus filhos – sem, no entanto, excluir do conceito de entidade familiar outras estruturas que têm como ponto de identificação o enlaçamento afetivo. O caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Assim, não há como deixar de reconhecer que a comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais ou a convivência dos avós com os netos não constituem famílias monoparentais. Da mesma forma que não é possível negar a condição a famílias monoparentais.”

14. Tribunal Regional Federal da Quarta Região Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL – 349785 Processo: 200004010736438 UF: RS Data da decisão: 21/11/2000 CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO.COMPANHEIRO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. REALIDADE FÁTICA. TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS. EVOLUÇÃO DO DIREITO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE IGUALDADE. ARTIGOS 3º, IV E 5º. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA (...) 1. A realidade social atual revela a existência de pessoas do mesmo sexo convivendo na condição de companheiros, como se casados fossem. 2. O vácuo normativo não pode ser considerado obstáculo intransponível para o reconhecimento de uma relação jurídica emergente de fato público e notório. 3. O princípio da igualdade consagrado na Constituição Federal de1988, inscrito nos artigos 3º, IV, e 5º, aboliram definitivamente qualquer forma de discriminação. 4. A evolução do direito deve acompanhar as transformações sociais,a partir de casos concretos que configurem novas realidades nas relações interpessoais.

15. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro 2004.001.26847 – Apelação Cível Relator: Des. Nametala Machado Jorge Julgamento: 13/04/2005 (13ª Câmara Cível) (...) O direito brasileiro ainda não reconhece família constituída entre homossexuais; o conceito de família é restrito às espécies indicadas no art. 226 da CF, e não se estende às uniões de pessoas do mesmo sexo. Logo, se a CF só admite o reconhecimento de união estável entre heterossexuais, implicitamente veda o reconhecimento dessa união entre homossexuais; daí a impossibilidade jurídica do pedido.

16. Art. 95. (...) Parágrafo único. Aos juízes é vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III - dedicar-se à atividade político-partidária.

17. Lei de Crimes Hediondos

18. Constituição dos Estados Unidos da América Sec. 8. The Congress shall have Power To: 3 - To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes; Amendment XIV Sec. 1. (...) No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. Amendment VIII Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.

19. Decisão do STJ em Habeas Corpus envolvendo aborto de feto anencéfalo (Relatora: Min. Laurita Vaz) “A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva (...) O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador.”

20. Código Penal Brasileiro: Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

21. Trecho da Petição Inicial da ADPF 54: Note-se, a propósito, que a hipótese em exame só não foi expressamente abrigada no art. 128 do Código Penal como excludente de punibilidade (ao lado das hipóteses de gestação que ofereça risco de vida à gestante ou resultante de estupro) porque em 1940, quando editada a Parte Especial daquele diploma, a tecnologia existente não possibilitava o diagnóstico preciso de anomalias fetais incompatíveis com a vida. Não se pode permitir, todavia, que o anacronismo da legislação penal impeça o resguardo de direitos fundamentais consagrados pela Constituição, privilegiando-se o positivismo exacerbado em detrimento da interpretação evolutiva e dos fins visados pela norma. (...)

22. Trecho da Petição Inicial da ADPF 54: (...) a antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico não caracteriza aborto, tal como tipificado no Código Penal. O aborto é descrito pela doutrina especializada como “a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto (produto da concepção)”. Vale dizer: a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extra-uterina do feto. Não é o que ocorre na antecipação do parto de um feto anencefálico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da má-formação congênita, sendo certa e inevitável ainda que decorridos os 9 meses normais de gestação. Falta à hipótese o suporte fático exigido pelo tipo penal. (...)

23. Trecho da Decisão do Min. Marco Aurélio, concedendo liminar pedida na ADPF 54: No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. (...) Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social. (...)

24. Constituição Federal de 1988: Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

25. Decisão do STF no Recurso Extraordinário 197.807-4 (RS) (2000) “Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, ficando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da matéria.” Trecho do Voto do Ministro Octávio Galloti (Relator do Acórdão): “A exegese gramatical certamente não merece as galas de um método definitivo ou conclusivo de interpretação, mas serve para demarcar os limites em que se possa perquirir os demais critérios de integração da norma jurídica. No caso em exame, o direito à licença é vinculado ao fato jurídico gestação, que não permite, segundo penso, a extensão do benefício à hipótese de ato de adoção.”

26. Lei 10.421, de 15 de abril de 2002 Art. 2o A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo: “Art. 392-A.À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o. § 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. § 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. § 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. § 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.”

27. Senadores discutem a inclusão de previsão expressa de Licença-maternidade para mãe adotante na Constituição. A PEC (Proposta de Emenda à Constituição) já foi aprovada no primeiro turno de votação no Senado.

28. Aula 17: Mudar a Constituição ou Mudar de Constituição?

29. O Sistema Constitucional e o Meio Ambiente Sócio-Político 1. Mudança de Constituição Constituições substituídas por meio de ruptura política: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 Constituição substituída por meio de negociação: 1988. 2. Mudar a Constituição 2.1.Mudança de texto Emenda constitucional – art. 60 da Constituição Federal de 1988.

30. Proposta de Emenda Const. (PEC) n.____ de 2006 Art.1º. Fica acrescido ao artigo 60 da Constituição o § 6º, com a seguinte redação: Art. 60º, § 6º. No último ano de seu mandato, o Presidente da República poderá, por decreto, convocar assembléia constituinte com amplos poderes de reforma.

31. 2.2. Mudança de interpretação • Através de legislação infraconstitucional: • Pelo Poder Legislativo • Por decisão judicial • Pelo Supremo Tribunal Federal – art. 102 da Constituição Federal de 1988. • Pela Jurisprudência em geral • Por senso comum/costume • Pela sociedade – senso comum.

32. Constituição Federal de 1988: Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

33. Decisão do STF no Recurso Extraordinário 197.807-4 (RS) (2000) “Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, ficando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da matéria.” Trecho do Voto do Ministro Octávio Galloti (Relator do Acórdão): “A exegese gramatical certamente não merece as galas de um método definitivo ou conclusivo de interpretação, mas serve para demarcar os limites em que se possa perquirir os demais critérios de integração da norma jurídica. No caso em exame, o direito à licença é vinculado ao fato jurídico gestação, que não permite, segundo penso, a extensão do benefício à hipótese de ato de adoção.”

34. Lei 10.421, de 15 de abril de 2002 Art. 2o A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo: “Art. 392-A.À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5o. § 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. § 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. § 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. § 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.”