公司的发起与设立公司设立的条件、程序、效力公司章程、目的和权力

公司的发起与设立 公司设立的条件、程序、效力公司章程、目的和权力

一、公司设立的概念 （一）定义：为组织公司并取得法人资格而完成的一系列法律行为的总称。（二）特征： 1、创设公司，取得法人资格 2、多人意思表示一致的共同行为，有别于对待给付的契约行为（三）行为类型 1、民事法律行为、行政法上的行为 2、发起行为（固有行为）、附属行为 3、设立有限责任公司的行为、设立股份有限公司的行为

二、发起人 （一）概念（二）地位设立中公司的机关（三）资格 1、积极资格 2、消极资格

（四）权利义务 1、权利报酬请求权特别利益请求权非货币出资权选举和被选举为公司机关成员的权利 2、义务（1）发起人相互之间：合伙关系（2）对公司

（3）对投资者：不能成立时，返还已交股款及利息（3）对投资者：不能成立时，返还已交股款及利息三、先公司合同（一）公司不能成立情形发起人承担连带责任（二）公司成立 1、三种模式发起人责任例外承受自然承受

2、我国 发起行为（固有行为）：自然承受与设立无关行为：发起人责任，公司可追认

四、公司设立的条件

（一）股东、发起人符合法定人数 （二）出资达到最低资本限额 1、有限责任公司

2、股份有限公司

（三）依法制定公司章程 1、有限责任公司股东共同制定公司章程 2、股份公司章程由发起人拟定，用于规定公司的组织机构及对内对外行为。发起设立：须经发起人一致同意后才能生效。募集设立：须创立大会通过后才能生效。

（四）公司名称和组织机构

（五）住所 （六）股份发行筹办等事项合法五、方式与程序（一）方式 1、发起设立 2、募集设立（二）程序 1、发起人协议 2、章程 3、确定股东 4、行政许可 5、认缴资本

6、确立组织机构 7、设立登记引例7－1：湖北康赛股份：层次审批出来的垃圾股湖北康赛股份的前身是黄石市服装厂，生产Ｔ恤衫、中山装以及承接来料加工等业务。90年代初，康赛曾向社会发行内部股1100万股。对中国企业来说，再没有比上市更有诱惑力的事了，董事长童施建自不例外。1996年8月28日，他如愿以偿，被誉为“康赛神话”的康赛集团股票挂上了上交所的交易牌，代码为600745。

一度为湖北板块的“绩优股”之一，连续3年以绩优股的面目出现在公众面前，最好时报出每股收益0.8元的突出业绩。但纸哪里包得住火。1999年，这个 “绩优股”终于露出了庐山真面目，业绩陡然变成了每股亏损0.53元！2000年4月29日，上交所发表声明，公开谴责康赛股份。“康赛神话”破灭，剩下上市公司这个“壳”。为何监管者对虚假业绩视而不见？为何要让这样的股份公司成立，还要让其挂牌交易？董事长童施建用“内部职工股”轻易地让这种公司降生，迅速走向上海证交所，不仅把垃圾股推向证券市场，圈得大量的资金，而且一度还是证券市场的亮点。

仅康赛股份的设立及上市就有100多名党政官员受贿，国防科工委副主任徐鹏航、国家纺织总会会长吴文英等人胃口特大，动辄收受10多万股“内部职工股”，其他的则是一两千股。徐鹏航共持有康赛股份股票12.1万股，上市后以每股10元的价格出售，获得溢价款113万元。吴文英持有10万股“内部职工股”，上市后转手获利89万元。童按照每股1.39元的价格，给了一位副市长1万股。没想到，这个副市长满脸不悦，因其他人是每股1元。童施建后来在配股时便多给该副市长配了1万股，分红时又送5000股。专案组查到此人上时，他退出了58万元现金。

大权在握的陈某、汪某和祝某，陈某获得康赛股份的贿赂10多万元，而汪某仅向专案组就退出200多万元现金，祝某接受了5万多股康赛“内部职工股”，当他听说汪某被抓后，惊恐之下突发大面积脑溢血，成了植物人。大权在握的陈某、汪某和祝某，陈某获得康赛股份的贿赂10多万元，而汪某仅向专案组就退出200多万元现金，祝某接受了5万多股康赛“内部职工股”，当他听说汪某被抓后，惊恐之下突发大面积脑溢血，成了植物人。对重权在握、能够直接推动康赛股票上市的官员不惜代价，而对那些像苍蝇逐臭般找上门的各路神仙，即使毫无利用价值的，也要撒胡椒面似地送上千把股。

六、公司设立的效力 （一）两种处理模式

（二）瑕疵类型

1、目的违法或违反善良风俗 月球大使馆事件 2、违反设立条件：我国无要求 3、违反设立程序：我国列举2种情形（1）虚报注册资本（2）骗取登记（虚假材料、欺诈手段）（三）否认之申请人与期限 1、申请人：利害关系人 2、期限：我国无规定

（四）否认效果 永久剥夺公司人格！无溯及效力！

七、公司章程 （一）概念是关于公司组织和行为的基本规范，公司宪章（constitution）。约束公司、股东、董事、监事和经理。引例7－2：从公司内战看章程的约束力

2003年底，总公司宣布退出股份，三人争夺这19.5%的股份，最终宋晓艳 获得！宋晓艳：股份增加了，待遇也应该相应提高。擅自将自己工资从1000多元涨到2490元，张方军不签字，宋晓艳很不高兴。她干脆又自作主张停发了三个股东的工资。 2004年3月：张方军要求宋晓艳一个星期内把财务工作交接，等待工作的分配，重新调整工作岗位。宋晓艳就忍着委屈，去公司做工作交接准备。意外发现，张方军早几天前就已经换了财务章，变更了银行账户，理由是说公司财务章遗失了。

余丽君也非常气愤！余丽君和宋晓艳正准备采取行动，没上班。余丽君也非常气愤！余丽君和宋晓艳正准备采取行动，没上班。有一天一大早，宋晓艳和余丽君被通知解雇了。张方军说：你们可以是股东，但股东不一定要是员工。股东会改选：2：1 章程规定：2/3当选转让：宋晓艳和余丽君要价1:8；张方军还价：1：0.5 宋晓艳和余丽君要求收购张，被拒绝宋晓艳和余丽君要求查账，被拒绝；通过起诉，赢得查账权；结果令她们吃惊。请求法院解散公司。

（二）记载事项 1、必要记载事项 2、任意记载事项

（三）效力 约束公司约束股东约束董事、监事、高管八、公司目的与权力（一）公司目的：公司意欲从事的事业 1、一般目的 2、特定目的之限制（二）公司权力 1、概述

2、转投资 《公司法》第15、16条：公司不得成为普通合伙人董事会或股东大会决策公司章程可限定转投资总额或单项投资数额

3、公司担保 （1）公司享有对外担保权力台湾《公司法》第16条：原则上公司不得为保证人。但法律可特许、公司章程可授权。英美原则上许可。美国有46个州采纳1984年《标准公司法》第3.02条（7）项关于“每个公司具有保证之权能”的规定。香港亦可。大陆法系：德国、日本没有禁止中国：亦然

引例7-3：中福实业公司担保是否有效 1996年12月中福经合公司与当地中国工商银行订立借款合同，借款4210万元。贷款逾期未还，1998年双方签订还款协议，中福经合公司承诺分期偿还，并约定福建九州集团公司和中福实业公司为连带保证人。中福实业公司为上市公司，中福经合公司为其控股股东。到期后，欠款仍然没有偿还，银行便起诉，要求两个担保人承担连带责任。一审法院判决原告胜诉，两担保人承担连带责任。中福实业公司上诉到最高法院，要求认定担保无效。最高法院终审认为，公司董事会无权就其为股东提供担保进行决议，担保无效，判决中福实业公司胜诉。

（2）担保规则 公司章程自主决定是否准许担保决策权由章程确定：董事会或股东大会行使章程可限制担保总额和单项担保数额为股东或实际控制人担保，需股东大会决策！利害关系股东（控制人）需回避表决

引例7-4：啤酒花：小马拉大车 2003年11月4日啤酒花公告称：于2003年10月30日下午发现无法联系到董事长艾沙由夫，因其已无法履行董事长职责。经公司临时董事会讨论，全体到会董事一致同意由副董事长姚荣江暂时代行董事长职责。通过自查发现，公司有近10亿元的对外担保决议未按规定履行信息披露义务。对外担保金额近18亿元，远远超出其6亿元的净资产，可谓“小马拉大车”，从而引发新疆担保圈出现信用危机。11月20日公告称，公司及控股子公司绝大部分资产和权益被资产保全，主要银行账户已被查封或冻结。

啤酒花股价表演高台跳水，从16.5元左右的高价直扑4元整数关，连续14个跌停，一步踏进ST行列，市值蒸发20亿元以上。4家与其有互保关系上市公司公告称，互保金额近6亿元。这4家公司的股价也相继大幅下挫，到11月29日，其市值也蒸发10亿元以上。当然，这个“担保圈”的形成与政府干预不无关系。一位给啤酒花提供贷款担保的上市公司董事委屈地说：我们和啤酒花没有任何业务往来，也不愿意替他担保，但领导打了招呼，就只好在担保协议上签字。现在出了事，还是要我们企业背着。啤酒花股价表演高台跳水，从16.5元左右的高价直扑4元整数关，连续14个跌停，一步踏进ST行列，市值蒸发20亿元以上。4家与其有互保关系上市公司公告称，互保金额近6亿元。这4家公司的股价也相继大幅下挫，到11月29日，其市值也蒸发10亿元以上。当然，这个“担保圈”的形成与政府干预不无关系。一位给啤酒花提供贷款担保的上市公司董事委屈地说：我们和啤酒花没有任何业务往来，也不愿意替他担保，但领导打了招呼，就只好在担保协议上签字。现在出了事，还是要我们企业背着。 2004年4月8日，证监会发出《通知书》，对啤酒花原董事长罚款30万，对其实施永久性禁入证券市场。

引例7－5：蓝田股份的担保链 曾被誉为农业产业化一面旗帜的蓝田股份（600709），不过靠贷款为生，公司自身成为空壳，取得贷款的基本手法就是关联担保。控股公司洪湖蓝田由于为中国蓝田总公司银行借款提供担保，其所持法人股已被债权人质押、冻结。中国蓝田总公司更是一地鸡毛，仅在四大国有商业银行的贷款就高达22.8亿。以中国民生银行和工商银行北京朝阳支行为原告的四单总标的为3亿元人民币的讼案，已由北京第二中院审结。结果无一例外地是“蓝田帮”败诉。

截止2002年5月，北京二中院共受理与蓝田相关案件11件，涉案标的为6亿余元，已审结6件，涉案标的4.4亿余元。截止2002年5月，北京二中院共受理与蓝田相关案件11件，涉案标的为6亿余元，已审结6件，涉案标的4.4亿余元。审理中，被告无一例外地没有出庭。虽然蓝田总公司、蓝田股份（刘姝威事件后更名为生态农业）、第一大股东洪湖蓝田之间关系异常错综复杂，但从银行获取贷款的主要手法就是关联公司相互担保。 1999年8月12日，洪湖蓝田董事会决议，以其拥有的蓝田股份5000万法人股为质押，为蓝田总公司向北京工行提供总额2亿元以下的所有贷款担保，有效期为3年5个月。

蓝田总公司分别于2000年5月和2001年4月在该行贷款6000万元和5000万元，蓝田股份也为这两笔贷款提供了担保。到期后蓝田仅还贷1000万，其余1亿连本带利杳如黄鹤。蓝田总公司分别于2000年5月和2001年4月在该行贷款6000万元和5000万元，蓝田股份也为这两笔贷款提供了担保。到期后蓝田仅还贷1000万，其余1亿连本带利杳如黄鹤。 2001年6月29日和2001年11月26日，蓝田股份2次向中国民生银行借款共2亿元，由蓝田总公司和洪湖蓝田提供担保。除其中1亿元贷款由洪湖蓝田提供了3740万蓝田股份法人股质押之外，另1亿元则以蓝田总公司和洪湖蓝田自有资产作保。经北京第二中院判决，上述三被告均应连本带利返还上述欠款。

2002年1月31日，广州中院开庭审理了中信实业银行广州分行起诉蓝田股份欠款案，该笔欠款约3500万元，是以流动资金的名义，分数次从中信银行广州分行贷款。2002年1月31日，广州中院开庭审理了中信实业银行广州分行起诉蓝田股份欠款案，该笔欠款约3500万元，是以流动资金的名义，分数次从中信银行广州分行贷款。引例7－6：警惕担保陷阱 2004年6月审计署公开披露，佛山民营企业主冯昌明累计从南海工行骗取贷款74.21亿元，至审计时尚有余额19.29亿元，银行贷款损失已超过10亿元。提供虚假抵押物和抵押物严重高估是骗取巨额贷款重要手段！土地抵押物普遍高估8－9倍！

4、公司贷款 我国公司法第149条1款3项，只要经过董事会或股东大会批准，可以借贷，但借贷受金融法控制。 116条：股份公司不得借贷给董事、监事、高管！ SOX：禁止借贷给经营者！引例7－7：创维老总黄宏生涉嫌谋盗窃4800万港元 2004年11月30日，创维集团香港上市公司创维数码突然临时停牌。董事局主席黄宏生等高层，因涉嫌“串谋盗窃”公司资金逾4800万港元，被香港廉政公署拘捕，获刑6年！

（三）越权原则及其变迁 1、趋于废弃 2、我国：已经废除 3、公司目的与权力限制的效力：对内约束力！！

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