CAPÍTULO IV

1. CAPÍTULO IV AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO - ADO

2. 1- INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO -FINALIDADE • A Constituição Federal prevê que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias. O objetivo pretendido pelo legislador constituinte de 1988, com a previsão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, foi conceder plena eficácia às normas constitucionais,que dependessem de complementação infraconstitucional. Assim, tem cabimento a presente ação, quando o poder público se abstém de um dever que a Constituição lhe atribuiu.

3. 2. OBJETO • As hipóteses de ajuizamento da presente ação não decorrem de qualquer espécie de omissão do Poder Público, mas em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de principio institutivo e de caráter impositivo, em que a Constituição investe o Legislador a obrigação de expedir comandos normativos.Além disso, as normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade, são suscetíveis de ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

4. A inconstitucionalidade consiste na conduta negativa. A constituição determinou que o Poder Público tivesse uma conduta positiva, com a finalidade de garantir a aplicabilidade e eficácia da norma constitucional. O Poder Público omitiu-se, tendo, pois, uma conduta negativa. • Aincompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela constituição e a conduta negativa do Poder Público omisso, configura-se na chamada inconstitucionalidade por omissão.

5. Portanto, só há cabimento da presente ação quando a constituição obriga o Poder Público a emitir um comando normativo e este queda-se inerte, pois, como ressalta Canotilho, “a omissão legislativa (e ampliamos o conceito também para administrativa) só é autônoma e juridicamente relevante quando se conexiona com uma exigência constitucional de ação, não bastando o simples dever geral de legislador para dar fundamento a uma omissão constitucional. Um dever jurídico-constitucional de ação existirá quando as normas constitucionais tiverem natureza de imposições concretamente impositivas”. (CANOTILHO, J.J. Gomes. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. As garantias do cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 354.

6. 3. OMISSÃO ABSLUTA E RELATIVA • Esta omissão poderá ser absoluta (total) ou relativa (parcial), como afirma Gilmar Mendes Ferreira, pois “a total ausência de normas, como também a omissão parcial, na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legislar”. (FERREIRA, Gilmar Mendes. Jurisdição....Op. cit.p.289. O que se pretende é preencher as lacunas inconstitucionais, para que todas as normas constitucionais obtenham eficácia plena. (PIOVESAN, Flávia C. Proteção...Op. cit.p.97. • Para combater esta omissão, denominada inconstitucionalidade de síndrome de inefitividade por acarretar a inaplicabilidade de algumas normas constitucionais, a constitucionalidade Federal trouxe-nos a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

7. 4. LEGITIMIDADE • São legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, as Mesas das Assembléias Legislativas e da Câmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. (CF, art. 103, incisos I a IX. cf. comentários sobre legitimidade da ação direta de inconstitucionalidade genérica.)

8. 5 PROCEDIMENTO E PRAZO PARA PROPOSITURA • O procedimento a ser seguido pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o mesmo da ação de inconstitucionalidade genérica. (Estamos vendo controle concentrado específico de omissão legislativa) • Importante salientar que inexiste prazo para a propositura da presente ação, havendo porém necessidade de aferir-se caso a caso a existência do transcurso de tempo razoável, que já houvesse permitido a edição da norma faltante. (CLEVE, Clemerson Merlin. A fiscalização....Op. cit. p.230.

9. 6. DECISÃO DO STF • O Supremo Tribunal Federal Declarando a inconstitucionalidade por omissão, por ausência de medida que torne a norma constitucional efetiva, deverá dar ciência ao poder ou órgão competente:

10. 6.1. Para o Órgão administrativo: adotar providências necessárias em 30 dias. A fixação de prazo permite a futura responsabilização do Poder Público administrativo, caso a omissão permaneça. • Quem desejar ampliar os estudos sobre os efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:STF –Pleno-Adin nº. 1.484/DF – Rel. Min. Celso de Mello, decisão: 28-8-2001. Informativo STF nº.244.

11. 6. 2. Ao Poder Legislativo: para lhe dar ciência a fim de tomar as providências necessárias, sem prazo preestabelecido. Nessa hipótese, o Poder Legislativo tem a oportunidade e a conveniência de legislar, no exercício constitucional de sua função precípua, não podendo ser forçado pelo Poder Público a exercer seu mumus, sob pena de afronta a separação dos poderes, fixada pelo art. 2º da Carta Constitucional. Como não há fixação de prazo para a adoção das providências cabíveis, igualmente, não haverá possibilidade de responsabilização dos órgãos legislativos. • 6.3 Declarada, porém, a inconstitucionalidade e dada ciência ao Poder Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos ex tunc e erga omnes, permitindo-se sua responsabilização por perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito público da União Federal, se da omissão ocorrer qualquer prejuízo.

12. Para José Tarcízio de Almeida Neto, para conciliar o princípio político da autonomia do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas constitucionais haveria necessidade da existência de um Tribunal Constitucional que fosse órgão comum dos Poderes Legislativo e Judiciário. • ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Tese de doutorado publicada pela CORDE – coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 1994.p.188.

13. 7 - ADIN POR OMISSÃO E MEDIDA LIMINAR • É incompatível com o objeto da referida demanda a concessão da liminar. Se nem mesmo o provimento judicial último pode implicar o afastamento da omissão, como salientou o próprio Supremo Tribunal Federal, o que se dará quanto ao exame preliminar. • RT 668/212.

14. 8 - Efeitos • Declarada, porém, a inconstitucionalidade e dada ciência ao Poder Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos ex tunc e erga omnes, permitindo-se a responsabilização dos Poderes omissos, por perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito público da União Federal, se da omissão ocorre qualquer prejuízo. • ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Tese de doutorado publicada pela CORDE – Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 1994.p.188.

15. A Ação direta de inconstitucionalidade por omissão é do tipo controle concentrado. Todavia, a omissão poderá ser sanada também por uma espécie de controle difuso, por intermédio do Mandado de Injunção, que será objeto de nossos estudos no próximo capítulo.