【專題講座】便民與圖利 99 年度行政院暨所屬中央機關科長研習班第 11 期

【專題講座】便民與圖利99年度行政院暨所屬中央機關 科長研習班第11期楊岡儒律師群立法律事務所 2010年6月

學歷： 顧問：寒軒餐旅事業集團法律總顧問 • 東吳大學法律研究所碩士(LL.M) 寒軒國際大飯店法律顧問 • 東吳大學法學士(BL) 高雄商旅飯店法律顧問 • 經歷： • 行政院人事行政局公務人力發展中心公務執行課程講師 • 中華民國公司組織發展協會學術研究專員 • 中華民國證券暨期貨市場發展基金會稽核課程講師 • 內政部社會福利工作人員研習中心行政法課程講師 • 台北市健保局健保實務爭議、行政訴訟實務課程講師 • 基隆市、土城市政府公務員升官等考試民法、刑法課程講師 • 嘉義縣政府公務人力發展所行政程序法課程講師 • 高雄縣政府衛生局、彰化縣政府環保局行政中立法課程講師 • 高雄市社會局長青綜合服務中心法律通識課程講師 • 暨南國際大學公共行政系、國際企業系、師資中心兼任講師

導論：依法行政與公務執行之法律責任 • 壹、依法行政之法律思維－公務員有免於恐懼的自由 • 一、依法行政之思考 • 二、公務執行之法律責任問題

壹、導論依法行政與公務執行之法律責任 • 一、依法行政之思考 • 「文化活動補助案」： • 1.「表演2小時，費用15,000元」。 • 2.表演開演後10分鐘，下起滂沱大雨導致表演結束。

【問題】補助費用是否該給？ • 【問題】是否有圖利他人之嫌？ • 【法規】：刑法第131條公務員圖利罪 • 公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。 • 犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

【問題分析】公務員圖利罪之構成，須以「明知違背法令」為構成要件。【問題分析】公務員圖利罪之構成，須以「明知違背法令」為構成要件。 • 此所謂「明知違背法令」： • 1.公務員明知：限於直接故意。 • 2.故意之判定，須依證據認定。 • 【關鍵】：明知之判定 • 不能僅以客觀上有人獲利之事實， • 即不當推定公務員圖利他人。

【重要實務見解】最高法院91年度台上字第6006號刑事判決（節錄）　【重要實務見解】最高法院91年度台上字第6006號刑事判決（節錄）　 • 圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。 • 按公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言。

【重要實務見解】最高法院91年度台上字第6006號刑事判決（節錄）【重要實務見解】最高法院91年度台上字第6006號刑事判決（節錄） • 又公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責。

【問題】高速公路一邊駕駛一邊看書？ • 【法規】：道路交通管理處罰條例第31-1條 • 汽車駕駛人於行駛道路時，使用手持式行動電話進行撥接或通話者，處新臺幣三千元罰鍰。 • 機器腳踏車駕駛人行駛於道路時，使用手持式行動電話進行撥接或通話者，處新臺幣一千元罰鍰。 • 前二項實施及宣導辦法，由交通部定之。

【概念分析（一）】： • 行政機關為行政行為應有「法」之依據，但事實上公務員在執法過程中卻常面臨無法可依的窘境。【解決模式】： 1.依法行政。(含行政程序法之規範) 2.命令、要點：例如「作業要點」或「裁罰基準」作為行政機關處理的依據。 3.法理：舉重明輕。

【概念分析（二）】： • 1.積極面向：善用裁量權 • 法律所無禁止或限制者，當人民有所請求時，行政機關應在法定職權之範圍內，合法運用裁量權予以積極處理。 • 2.消極面向：法律保留、授權明確 • 法律保留原則之遵守，授權命令之範圍、內容與目的均應明確。

【概念分析（三）】： • （一）公法行為 • 1.法律行為 • (1)單方行為：行政處分 • (2)雙方行為：行政契約 • (3)多邊行為：行政計畫、多邊利益之行政處分 • 2.事實行為 • (1)單方行為：行政指導 • (2)雙方行為：行政協定 • （二）公私混合行為： • 1.雙階理論(釋字540號) • 2.政府採購事件 (政府採購法)

文章推薦：黃源銘教授 • 依法行政之法律思維－公務員有免於恐懼的自由 • 公務人力發展中心－游於藝電子報第96期（98年7月）。 • 網址：http://epaper.hrd.gov.tw/96/EDM96-08.htm；最後紀錄日期：2009年7月30日。

二、公務執行之法律責任問題 • （一）公法或行政法上責任： • 按公務員因違法執行職務之行為，如符合公務員懲戒法之規定，則應依法付予懲戒。 • 目前所採之「懲戒、懲處」之雙軌制度。

（二）刑事責任： 公務員刑事責任分類： • 1.「職務犯（身分犯）」。 • 2.「準職務犯」。

1.「職務犯（身分犯）」： • 於公務之範疇，該公務員觸犯職務上之罪。 • 例如： • 瀆職罪、貪污罪、圖利罪等等。

2.「準職務犯」： • 公務員觸犯非身分上之犯罪； • 係同於一般人民犯行法上之罪責（例如：傷害罪、詐欺罪等）。

（三）民事責任： • 1.國家賠償責任。（行使公職力之行為） • 2.私經濟行政所涉民法上之侵權損害賠償責任。 • 3.公務員自身非執行職務行為之民事責任。例如：私人間之買賣契約、車禍事件。

貳、依法行政之內涵 • 一、依法行政之內涵（一）形式合法性與實質妥當性（二）法律優位與法律保留原則

一、依法行政之內涵 • （一）形式合法性與實質妥當性 • 1.形式合法性 • 須依照「法律」（立法院三讀通過）或由法律明確授權訂定之「法規命令」，始得對人民之權利為干涉。 • 2.實質妥當性 • 行政法之一般法律原則（例如：行政程序法第五條至第十條）及未法制化之諸原則，包含：行政自我拘束原則、禁止恣意原則、禁止不當原則等等。

（二）法律優位與法律保留原則 • 依法行政： • 1.消極依法行政（法律優位） • 行政行為或其他一切行政活動，不得與法律相牴觸。 • 2.積極依法行政（法律保留） • （1）嚴格（絕對）法律保留 • （2）相對法律保留 • ＊層級化法律保留【釋字443號解釋】

◎法律保留原則 • 1.嚴格（絕對）法律保留： • 又稱「國會保留」，亦即應以法律直接規範，例如：剝奪人民生命或限制人民身體自由，須遵守罪刑法定主義，以制定法律方式為之。 • 2.相對法律保留： • 指立法機關可授權行政機關以發布命令方式為補充，須遵守「授權命令明確性」。

◎重要性理論 • 法律保留之程度： • 第一層次：憲法保留。例如：憲法第8條。 • 第二層次：國會保留。（租稅法律主義）須由國會以法律規定之重要事項。 • 第三層次：法律得授權命令訂定。 • 第四層次：非重要事項。不受法律保留拘束。

【釋字443號解釋重點（一）】 • 何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與「規範密度有關」。應視： • 1.規範對象 • 2.規範內容 • 3.法益 • 4.法益所受限制之輕重 • →容許合理之差異

【釋字443號解釋重點（二）】 • 諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。

【概念分析】行政機關與行政法院之執掌 • 最高行政法院88年度判字第3989號判決： • 行政機關依法行政，行政法院對行政機關之處分，僅為司法之審查，而非上級機關之監督；換言之，行政法院所審究者，乃行政處分是否於法有所違誤，至於適當與否，則屬施政品質問題，非行政法院所得置喙，此乃司法與行政界線之所在，亦即司法與行政各當堅守之分際。

二、正當法律程序 • （一）正當法律程序（due process of law）之內涵：【釋字384號】 • 1.限制人民權利之規置，國家所依據之程序須以法律規定，且其內容須具有實質正當性。(內容須合於實質正當，並應符合憲法第二十三條所定之條件) • 2.實質正當之法律程序，兼指： • 「實體法」及「程序法」規定之內容。

（二）釋字639號理由書： • 本院解釋固曾宣示人身自由為重要之基本人權，應受充分之保護，對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨（本院釋字第三八四號、第四三六號、第五六七號解釋參照），惟相關程序規範是否正當、合理，除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為個案認定。

釋字639號理由書之考量內涵： • 1.基本權之種類， • 2.案件之事物領域 • 3.侵害基本權之強度與範圍 • 4.所欲追求之公共利益 • 5.有無替代程序 • 6.各項可能程序之成本 • 方式：綜合判斷而為個案認定。

參、便民及圖利之區別 • 一、90年刑法第131條等圖利罪之修法 • 二、實務上相關裁判見解彙編(新舊法制) • 三、(早期)法律問題及行政函釋 • 四、新舊裁判見解比對及思考

一、90年刑法第131條等圖利罪之修法 • （公務員圖利罪）現行條文：第 131 條 • 公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。 • 犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 • 民國 90 年 11 月 7 日修正前原條文 • 第 131 條 • 公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。 • 犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

二、實務上相關見解 • 1.臺灣高等法院刑事裁判 • 裁判字號： 85年度上訴字第3357號(節錄1) • 要旨： • 按國家莫不以為民服務為本旨，是公務員於施政時，莫不以為民謀福利為依歸，是以為使勇於任事之公務員不致陷於隨時可能接受刑事訴追之不利益，須區分圖利與便民，二者區別之關鍵在於有無圖利之故意及違法行為（詳如前述圖利罪之構成要件），尚難以行政裁量之便民措施或行政上之疏失同視；

臺灣高等法院刑事裁判 • 裁判字號： 85年度上訴字第3357號(節錄2) • 要旨：次按被繼承人生前之所有銀行存款，其已經被繼承人提取之款，於繼承開始時，已無此項財產，從而亦無遺產繼承之可言，除能具體證明或有其他積極證據證明被繼承人所提領之款，未經動用，或由繼承人承受，或其生前所提領之款，經查明係贈與繼承人，得依遺產稅法第一條或第十三條（指現行法第十五條）規定，併同其他遺產課徵遺產稅外，現行遺產稅法既未規定被繼承人於死亡前一定期間內不能處分其財產或處分其財產於繼承開始時應提示用途之證明，則課繼承人對於被繼承人生前提領之款，負用途證明之責，而為免課遺產稅之要件，於法無據，且被繼承人處分其財產強令繼承人負用途證明之責，亦有悖於一般舉證法則，公務員依法行政，此之「法」固包括法規、命令及上級各項函釋，惟尚不及於同仁或接辦前手對法令之不同見解。

2.裁判字號： 96年度台上字第3433號 • 要旨： • 貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人有為自己或其他私人圖得不法利益，因而獲得利益者，為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷。原審就被告核准系爭貸款當時，有無圖利之犯意及行為，核貸當時有無不應准許貸款或超額貸款，使盈宏公司獲得違法核貸之不法利益之情事，並未詳查釐清，徒執盈宏公司未依約履行後之債權追索情形，據以推論盈宏公司未獲得不法利益，彰銀未受損害，其論斷倒果為因，有違論理法則。

3.裁判字號： 96年度台上字第3817號 • 要旨： • 按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。原判決既認上訴人行為後，貪污治罪條例關於處罰圖利未遂罪之規定業經刪除，則應係犯罪後之法律已廢止其刑罰，而屬「免訴」之問題，乃原判決竟為不另諭知「無罪」之說明，亦有判決適用法則不當之違誤。

4.判例字號： 70年台上字第1799號判例 • 要旨： • 上訴人自訴被告涉嫌刑法上公務員圖利罪，其所保護之法益，為公務員對國家服務之忠信規律及國家之利益，縱其犯罪結果，於私人權益不無影響，但其直接被害者仍為國家法益，而非私人權益。雖因被告之行為致上訴人受有損害，亦屬間接之被害，而非直接被害，依照上開說明，即不得提起自訴。 • 5.判例字號： 45年台上字第922號 • 要旨： • 刑法第一百三十一條之圖利罪，係以對於主管或監督之事務而圖利，為構成要件，故其縱屬公務員，而又圖得利益，苟非基於主管或監督之事務而為之，仍難構成本罪。

6.裁判字號： 70年度台上字第3155號 • 要旨： • 查刑法第一百三十一條第一項圖利罪，所謂主管事務，指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責而言。所謂監督事務，指事務上雖非其掌管，而對掌管事務之人有監督之職權而言。祇須公務員對於主管或監督之事務，有直接或間接圖利之意思，而表現於行為，即已構成，並不實際得利為限。又本罪乃處罰公務員圖利之概括規定，必其圖利行為不合於刑法各條特別規定者，始受本條之支配。若其圖利行為合於其他條文之特別規定，即應依該特定條文論擬，不得適用本條。 • 7.裁判字號： 70年度台上字第4443號 • 要旨： • 刑法上之圖利罪雖不以得利為構成要件，但必須已有表現著手圖利意思之行為，始為既遂，故如無開始實行犯罪構成要件之行為，則係在著手以前之準備階段，尚難認係犯罪既遂。

三、(早期)法律問題及行政函釋 • 1.法律問題：法務部 (76) 法檢(二)字第 581 號 • 2.行政院人事行政局(68) 局參字第26712號

1.法律問題：法務部 (76) 法檢(二)字第 581 號 • 某甲承包某機關工程，依約分數期領款，某乙為該機關公務員，職司監工，於某甲於該工程第一期撥款時，明知工程有偷工減料，而於報表為不實記載稱依約施工，致將款發與，設某乙有圖利某甲之意，除觸犯公務上登載不實罪外，是否另觸犯圖利他人罪嫌？

討論意見： • 甲說： • 依刑法第一百三十一條第二項規定，犯前項（即圖利罪）之罪者，所得利益沒收之，如全部或一部不能沒收時追徵其價額，而依戡亂時期貪污治罪條例第十條第一項之規定，犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依情節分別沒收或發還被害人。依上開條文規定可知，圖利罪可圖得之利益，應屬不法所得，以可供沒收或追繳者為限。本件某甲乃依契約領款，雖有偷工減料，亦為民事上瑕疵給付問題，應依民事解決，其領得之款，尚難認係不法所有，亦不得為沒收、追繳之標的，應不構成圖利罪。 • 乙說： • 所謂圖利乃圖謀利益，某甲未依約施工有偷工減料，其偷工減料乙明知，即不應付款，應責其改善，明知而付予，使包商少支工料之款，即屬圖利之行為。

結論：多數贊乙說。 • 臺高檢研究意見：贊同原結論，採乙說。 • 法務部檢察司研究意見： • 某乙任職之機關與某甲簽定之承攬契約內容，如於工程之進度外，同時將關於工程品質之約定，列為給付各期工程款之條件，某乙明知某甲有偷工減料不應付款之情形，而仍於報表處偽記載已依約施工，並合乎品質等文字，則同意原研討結論，以乙說為當。

2.行政院人事行政局 (68) 局參字第26712號函行政上見解 • 發文日期：民國 68 年 12 月 3 日 • 要旨：公務員在業餘時間受朋友之託介紹土地買賣收受買賣雙方介紹費，是否有違法?

函文內容(1)： • 按「公務員誠實清薦，謹慎勤勉，不得有……等足以損失名譽之行為」。「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，「公務員不得經營商業或投機事業」。「公務員利用權力、公款或公務上之秘密消息而為營利事業者，依刑法第一百三十一條處斷，其他法令有特別處罰規定者，依其規定」。「公務員除法節所定外，不得兼任他項公職或業務」，分別為公務員除法令所定外，不得規任他項公職或業務」，分別為公務員服務法第五條第六條前段，第十三條第一項前段，第十三條第三項及第十四條前段所明定。

函文內容(2)：又公務人員判紹他人買賣不動產，如有本院（62）台人政參字○一三七七二號函第三點規定之情形，或介紹買賣不動產為商業性之經營者，當為法所不許，曾經本局六十年七月三十日（62）局參字第二三七八七號書函釋有案。具體案件是否具備上述有關規定之適用要件，係屬事實認定問題，宜由權責機關查於職權自行認定。函文內容(2)：又公務人員判紹他人買賣不動產，如有本院（62）台人政參字○一三七七二號函第三點規定之情形，或介紹買賣不動產為商業性之經營者，當為法所不許，曾經本局六十年七月三十日（62）局參字第二三七八七號書函釋有案。具體案件是否具備上述有關規定之適用要件，係屬事實認定問題，宜由權責機關查於職權自行認定。

四、新舊裁判見解比對及思考 • 1.31年上字第831號判例（不再援用之判例） • 2.裁判字號： 87年度台上字第3972號 • 3.裁判字號： 91年度台上字第4653號

1.判例字號： 31年上字第831號（不再援用之判例） • 要旨： • 刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係注重處罰瀆職，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該條項罪名，至懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之圖利罪，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其圖利國庫者，則不包括在內。是兩法條之罪，其範圍不盡相同，因之懲治貪污暫行條例施行後，刑法第一百三十一條第一項之規定，並非完全停止其效力。

說明： • 本則判例(31年上字第831號判例)於九十一年八月十三日經最高法院九十一年度第十一次刑事庭會議決議不再援用，並於九十一年九月十三日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（九一）台資字第○○五九一號公告之。不再援用理由： • 刑法第一百三十一條第一項及貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪已修正均以「圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益。」為構成要件之一，判例見解已與現行法之規定不合。

2.裁判字號： 87年度台上字第3972號 • 要旨： • 貪污治罪條例之圖利罪，係注重懲治貪污，固以圖利私人為限，然所謂私人，除自己之外，尚包括第三人在內；又刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，則係注重處罰，故行為人所圖謀者縱係國庫之不法利益，亦非不得成立該項罪名。 • 【思考】：本號裁判仍有適用？

3.裁判字號： 91年度台上字第4653號(1) • 要旨： • 查行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款（即八十一年七月十七日修正）規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，未遂犯罰之；八十五年十月二十三日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金， • 未遂犯罰之。九十年十一月七日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為新台幣一百萬元以下，中間法及裁判時法定為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。

裁判字號： 91年度台上字第4653號(2) • 惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則以「明知違背法令」，利用職權機會或身分「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。

【專題講座】便民與圖利 99 年度行政院暨所屬中央機關科長研習班第 11 期