试讲题目：期待可能性论

1. 试讲题目：期待可能性论 试讲人：张小宁 立命馆大学衣笠综合研究机构

2. 期待可能性论 • 第一节 期待可能性论简介 • 第二节 期待可能性论的沿革 • 第三节 期待可能性的性质 • 第四节 期待可能性的体系定位 • 第五节 期待可能性的种类 • 第六节 期待可能性的判断标准 • 第七节 期待可能性的错误 • 第八节 总结（期待可能性论的意义）

3. 第一节 期待可能性论简介 • 一、期待可能性 • 二、期待可能性论 • 三、期待可能性论的理论渊源——规范责任论

4. 一、期待可能性 期待可能性是指：虽然发生了符合犯罪构成要件并且违法的行为，而且行为人也具有故意、过失的心理态度与责任能力，但还应根据行为发生时的具体情况，判断是否有期待行为人不实施违法行为而实施合法行为的可能性。简言之，是否可以期待行为人实施合法行为（或不实施违法行为），即，行为人实施违法行为是否出于迫不得已。

5. 二、期待可能性论 如果根据行为时的具体情况，认定不能期待行为人不实施违法行为（即，行为人只能实施违法行为） →不应对行为人实施非难→行为人的刑事责任应被阻却或被减免。 无期待可能性→无责任 有期待可能性→有责任

6. 三、期待可能性的理论渊源——规范责任论 心理责任论VS规范责任论（关于责任内容的争论） 1.心理责任论：应当在行为人知道行为将构成犯罪但仍志向实施犯罪行为的意思中探求责任，即，责任存在于违法行为的意思之中，责任的实体是行为人的心理关系。 优点：可以较圆满地解释故意犯； 缺点：①无法解释过失犯。 ②无法解释故意犯中行为人有犯罪意思、责任能力，但责任程度存在差别的问题。 ③无法解释故意、过失犯中共通的问题：行为人有故意或过失的心理态度，并且有责任能力，但却因其他的具体情状而无法对其进行非难（或对其非难时则显失公平）。

7. 2.规范责任论：责任并非单纯的心理事实，还应依据具体情况对行为人是否可以实施合法行为进行规范性判断。2.规范责任论：责任并非单纯的心理事实，还应依据具体情况对行为人是否可以实施合法行为进行规范性判断。 ★心理责任论与规范责任论的区别： 心理责任论是从行为人的意思（内部）把握责任内容，而规范责任论是从行为人的意思（内部）与法规范的期待（外部）两个层面把握责任内容。 但是，规范责任论并非对心理责任论的否定，而是发展，是在心理责任论的基础上从法规范的角度补充了非难可能性的内容。（浅田和茂：《总论》P272） 正是上述由“法规范的期待”引申出了“期待可能性论”，也正因此，期待可能性论成为了规范责任论的核心理论。

8. 第二节 期待可能性论的沿革 • 一、期待可能性论的出台及在德国的沿革 • 二、期待可能性论在日本的沿革

9. 一、期待可能性论的出台及在德国的沿革 1.1897年 癖马案（暴れ馬事件（Leinenfä gerfall））——期待可能性论的滥觞 1897年3月3日帝国法院第四刑事部判决：如果不听从雇主的命令，则被告（马车夫）便有被解雇而流落街头的危险，因此，不能期待被告不顾雇主命令而不使用该马匹。

10. 2.1907年 弗兰克：“论责任概念的构成” 3.纳粹统治时期的批判：该理论会导致刑法的柔化 4.二战后：转化为规制理论（量刑），影响弱化

11. 二、期待可能性论在日本的沿革 1.判例对期待可能性论的态度 2.学界对期待可能性论的态度

12. 1.判例对期待可能性论的态度 （1）第5柏岛丸事件（大判昭8· 11· 21刑集12· 2072）——先驱性事件 事件概要：被告人是持有乙种二等驾驶员执照的船员，1932年6月起受雇于广岛县音户町的航运业主木村，担任“第五柏岛丸”机帆船的船长，从事客运业务往来于音户町和吴市之间。 1932年9月13日，该船载客128人在濑户内海行进时，被另一艘机帆船“第二新荣丸”超越，当时两船相距约16米，“第五柏岛丸”上的乘客为了躲避后者追越所激起的浪水，纷纷自右侧走向左侧，船身因此倾斜，加之超载大约五倍，终至倾覆沉没。其结果是28名乘客溺死，7名乘客受伤。

13. 原审判决：业务上过失致舰船颠覆、沉没罪（129条2项）与业务上过失致死伤罪（211条）的想象竞合犯。六个月禁锢。原审判决：业务上过失致舰船颠覆、沉没罪（129条2项）与业务上过失致死伤罪（211条）的想象竞合犯。六个月禁锢。 大审院判决指出： ①乘客不顾船员阻止争先恐后地上船； ②负责维持治安的警察置若罔闻； ③为维持收支平衡，该船只必须超载数倍； ④被告（船长）曾多次向船主提出警告，船主不予理睬。 判处三百日元罚金。

14. （2）三友碳矿事件 案件概要：矿工为提高工资而举行罢工，阻拦矿车（第234条 威力妨害业务罪）。 一审（福冈地裁）：正当争议行为 二审（福冈高裁）：根据一般通常观念，是很难期待被告不实施上述行为（阻拦矿车行为）。 三审（最高裁的态度）： ①以欠缺可罚违法性为理由而认可了原审判决； ②对期待可能性论做如下定性：“以期待可能性的不存在为理由而否定刑事责任的理论并非依据于刑法上的明文规定，而应理解为超法规性责任阻却事由”。 （最判昭和31· 12· 11刑集10· 12· 1605）

15. （3）现状——最高裁的暧昧VS下级审的积极认可（3）现状——最高裁的暧昧VS下级审的积极认可 最高裁：“虽然（此前的）判决书中使用了‘期待可能性’的文字，但并不意味着（最高裁）已经得出了肯定或否定期待可能性论的判断”（最判昭和33· 7· 10刑集12· 11· 2471）。“即使认可期待可能性论”，但“只要没有法律所认可的责任阻却事由，就必须出示足以否定其罪责的依据”（最判昭和33· 11· 4刑集12· 15· 3439）。 下级审： 1968年高知地裁针对无营业许可经营风俗业的案件； 1973一宫简裁判决针对无许可而从事X光诊疗的案件； 2006年3月15日东京高判针对奥姆真理教教徒的监禁、杀人等行为；

16. 2.学界对于期待可能性的态度——积极承认并推而广之2.学界对于期待可能性的态度——积极承认并推而广之 （1）先驱性研究成果 佐伯千仞：《刑法中的期待可能性思想》

17. （2）现状： 居于压倒性支配地位，一般认为：该理论在阐明责任的实质的同时，还可以对现行法中关于刑罚的减免规定提供实质性理由。 例如，紧急避险中法益同价值时的责任阻却，第257条关于亲属收受赃物时免除刑罚等，防卫过当、避险过当中刑罚的减免。

18. 第三节 期待可能性的性质 • 少数说认为是违法性阻却事由（内田文昭P239）；压倒性观点认为是责任阻却事由，但关于究竟是一般性超法规责任阻却事由还是限定性责任阻却事由的问题则存在争论。 • 一、一般性超法规责任阻却事由说 • 二、限定性责任阻却事由说

19. 一、一般性超法规责任阻却事由说（通说） “即使没有法律的明文规定，也可以依据期待可能性的不存在而超法规地阻却责任”（佐伯P289、团藤P326、平野P274、中P183、福田P221、大塚P457、中山P392、川端P443、大谷P357、前田P372、浅田P354、松宫P170、山口P250、井田P388）

20. 二、限定性责任阻却事由说 1.木村龟二教授的见解及与德国法的渊源 木村教授认为：不应将期待可能性视为一种超法规的存在，而应在法律规定的限度内，以之作为责任阻却事由。并且，在故意犯与过失犯中，期待可能性的地位不尽一致。 “在故意犯中，决意实施法律所禁止、命令的行为是对社会生活基本义务的违反，故而，此时应视为一般可以期待实施合法行为的决意，原则上认为存在责任，而在法律上有关于因期待不可能而可以阻却责任的例外规定时，或者可以做出类似解释时，才可以理解为因期待不可能而阻却责任”（木村：《刑法新构造[上]》P452），而在过失犯中，则将期待不可能作为一般性责任阻却事由。 德国：该理论有弱化刑法的规制机能，松弛刑法秩序的危险

21. 2.浅田和茂教授对上述问题的评述 根源在于：日本刑法欠缺类似于德国刑法第35条“阻却责任的紧急避险”式的一般性阻却责任规定。

22. 第四节 期待可能性的体系定位（在责任中的地位） • 简言之，是指如何处理期待可能性与故意、过失、责任能力等责任要素的关系问题。 • 一、故意、过失责任要素说（责任积极要素说一） • 二、与故意、过失、责任能力相并列的责任要素说（责任积极要素说二） • 三、阻却责任事由说（责任消极要素说一） • 四、阻却、减少可罚性责任说（责任消极要素说二）

23. 一、故意、过失责任要素说（责任积极要素说一）一、故意、过失责任要素说（责任积极要素说一） 弗罗伊登塔尔、施密特、泷川幸辰、团藤重光 期待可能性的本质=非难可能性→故意、过失 ↓ 欠缺期待可能性→故意、过失被阻却 批评：期待可能性是客观责任要素（立石二六）

24. 二、与故意、过失、责任能力相并列的责任要素说（责任积极要素说二）二、与故意、过失、责任能力相并列的责任要素说（责任积极要素说二） 弗兰克、戈尔德施密特、佐伯千仞、大塚仁、福田平

25. 三、阻却责任事由说（责任消极要素说一） 耶塞克、魏根特、平野龙一、中山研一、浅田和茂 责任要素：①积极要素：故意、过失、责任能力； ②消极要素：期待不可能性 二阶段的判断模式：①（+②）

26. 浅田教授对上述三种学说的评述： 第二种（与故意等并列的责任要素说）最早出现，将期待可能性定位为客观责任要素。 第一种（故意、过失要素说）则是从实体法（刑法第38条第1项：没有犯罪意思的行为，不处罚）中探求期待可能性的根据。 第三种（责任阻却事由说）则是从程序法（刑事诉讼法第335条第2项（当（辩方或控方）主张可以阻碍成立法律上的犯罪的理由或者加重减免刑罚的理由的事实时，法院必须做出针对该事实的判断））中探求期待可能性的根据。

27. 四、阻却、减少可罚性责任说（责任消极要素说二）四、阻却、减少可罚性责任说（责任消极要素说二） 山中敬一 与无责任能力则无责任的情形不同，无期待可能性时，依然有责任，但可罚性责任被减少或被阻却。

28. 第五节 期待可能性的种类 • 一、法定的期待不可能或可能性降低 • 二、超法规性期待不可能或可能性降低

29. 一、法定的期待不可能或可能性降低 1.德国刑法： ①第139条（不告发计划的犯罪行为不处罚）第3款：对其亲属的犯罪行为虽未告发，如已真诚努力阻止犯罪的实施或避免犯罪结果的产生的，不负刑事责任； ②第258条（阻挠刑罚）第5款：为使对其本人所判处、执行的刑罚或保安处分全部或部分无法进行的，以作为阻挠刑罚罪处罚；第6款：为使家属免于刑罚处罚而实施上述行为的，不处罚。 2.日本刑法 ①第36条第2款“防卫过当” ②第37条第1款“避险过当” ③第104条“隐灭证据等” ④第105条“关于亲属藏匿犯人、隐灭证据等的特例” ⑤第257条“关于亲属收受赃物等的特例”

30. 二、超法规性期待不可能或可能性降低 1.德国刑法：约翰内斯·韦赛尔斯：“超法规的免除责任紧急状态” 2.日本通说： ①违法拘束命令 ②强制行为（心理强制） ③极端贫困下的轻微盗窃 ④害怕失业而实施的行贿

31. 第六节 期待可能性的判断标准 • 关于期待可能性论的争论最为激烈的问题，存在如下三种学说的对立：行为人标准说；国家标准说；平均人标准说（通说）。 • 一、行为人标准说 • 二、国家标准说 • 三、平均人标准说（通说）

32. 一、行为人标准说 在可以期待通常人实施行为而无法期待行为人实施时，是不应对行为人进行非难的（团藤P329、大塚P460） • 行为人标准说之修正说（植田重正） 并非以纯粹的具体行为人为标准，而是以行为人所属的类型（性别、年龄、职业等）为标准。 批评意见：过于宽泛，有导致无法追究刑事责任的可能。 反驳：行为人的具体情况并非唯一标准

33. 二、国家标准说 着眼于期待方（国家）与被期待方（行为人）之间的对立紧张关系，从作为期待方的国家法规范的角度进行判断。 （平场P113、中P180） 佐伯千仞：“行为事情的类型化把握”；米田泰邦：“类型化行为事情”说 • 国家标准说之衍生说——规范性、可罚性评价类型化说： 期待不可能并不阻却责任，而是阻却或 减少可罚性责任（山中敬一）。 批评： ①背离了期待可能性论的宗旨——顾及行为人的具体情况； ②并未明确解释作为判断对象的行为人的能力及行为情况。（以问答问）

34. 三、平均人标准说（通说） “既然刑法并不区分勇敢者与怯懦者，而是针对社会一般人设定规范，那么理应以平均人作为基准”（西原P431、福田P217、浅田P357） 批评： ① 责任非难是对行为人的个别性、一般性非难，理应限定在行为人力所能及的范围内（曾根P161）； ②背离了道义责任论、意志自由论的理论渊源（中山P396）； ③“平均人”标准过于抽象（佐伯：《刑法中的期待可能性思想》P316）； ④与责任能力以平均人为标准的问题重复（大塚P479）。 反驳： ①责任的实质在于非难可能性，所以似乎应当以行为人本人的可能性作为标准。但此时的问题在于行为的外部、客观状况，而非行为人的内心、精神能力。虽然在具体事件中，这种外部性行为事情可能会有所差别，但从实务有效性的观点来看，还是有必要致力于类型化把握（浅田P358）。 ②过失犯中，即使一般人不能预见而行为人可以预见，也不应由其承担责任。

35. 平均人标准说对三种学说的中和（浅田和茂） 以①（+②）的二阶段的判断模式为例，可以看出，在实务中鲜见由三种学说引申出迥然不同结论的案例。

36. 第七节 期待可能性的错误 四种类型： • 一、不存在可以导致期待可能性丧失的外部行为状况，但行为人误认为存在。即无期待不可能性，但行为人误认为有（积极性错误）。 • 二、存在可以导致期待可能性丧失的外部行为状况，但行为人误认为不存在。即有期待不可能性，但行为人误认为无（消极性错误）。 • 三、不存在可以导致期待可能性丧失的外部行为状况，行为人也认识到了该事实，但误认为可以阻却期待可能性。 （此时，当然不阻却期待可能性，故而没有讨论的必要） • 四、存在可以导致期待可能性丧失的外部行为状况，行为人也认识到了该事实，但误认为不能阻却期待可能性。（此时，当然阻却期待可能性，故而没有讨论的必要）

37. 一、不存在可以导致期待可能性丧失的外部行为状况，但行为人误认为存在。即无期待不可能性，但行为人误认为有（积极性错误）。一、不存在可以导致期待可能性丧失的外部行为状况，但行为人误认为存在。即无期待不可能性，但行为人误认为有（积极性错误）。 1.阻却故意说 2.阻却责任说 3.成立过失犯说 4.在规范责任的标准上认定责任的阻却或减弱说

38. 1.阻却故意说 本说与认为期待可能性是故意、过失的内部要素的学说相联系，认为在关于期待可能性的错误认识无可避免时，则阻却故意（团藤重光）。 关于期待可能性的（不可避免的）错误 ↓ 阻却故意 ↓ 阻却责任

39. 2.阻却责任说 本说与认为期待可能性是与故意等并列的责任要素说相联系，认为在关于期待可能性的错误无可避免时，阻却责任，但该错误不影响故意、过失的成立（西原春夫）。 关于期待可能性的（不可避免）的错误 ↓ 阻却责任（不影响故意、过失）

40. 3.成立过失犯说 本说从期待可能性是责任阻却事由的立场出发，认为在关于期待可能性的错误确实不可避免时，阻却责任。但在并非确实不可避免时，则考察该错误是否源于过失，以认定是否构成过失犯罪。（海难落水事件） 批评：在认定故意等要素后，又反过来以期待可能性影响故意、过失等要素，似有不妥（浅田）。

41. 4.在规范责任的标准上认定责任的阻却或减弱说 4.在规范责任的标准上认定责任的阻却或减弱说 判断标准应当是：是否存在可以否定期待可能性的心理状态，而非该错误是否基于过失、是否不可避免等。即，在规范责任的层面上认定责任的阻却或减弱问题。

42. 二、存在可以导致期待可能性丧失的外部行为状况，但行为人误认为不存在。即有期待不可能性，但行为人误认为无（消极性错误）。二、存在可以导致期待可能性丧失的外部行为状况，但行为人误认为不存在。即有期待不可能性，但行为人误认为无（消极性错误）。 此时一般认为可以无视该错误，认定行为人的责任。但有见解认为例外时可以阻却责任，例如：行为人未认识到犯人与自己存在亲属关系但实施了隐灭证据与藏匿犯人（第105条）、收受赃物等（第257条）行为。 • 佐伯千仞：“禁止二重反证的责任阻却事由” • 浅田和茂：存在规范责任（非难可能性），但不存在可罚责任（非难必要性）（特别预防、一般预防双重视角）

43. 第八节 总结（期待可能性论的意义） • 一、期待可能性纳入中国刑法之探讨 • 二、研讨期待可能性的意义

44. 一、期待可能性纳入中国刑法之探讨 普遍认为需要将期待可能性的情形拆分后分别纳入。 • 1.现行法有规定者（不可抗力、意外事件、未达到刑事责任年龄、无刑事责任能力）；现行法中无规定者（受（心理）强制的行为、无作为义务的行为、情节显著轻微）（肖中华）。 • 2. 具体类型：①受重大胁迫；②受异常诱惑；③制约相对人的命令行为；④亲族之间的伪证、窝藏、包庇（人民检察2010年第10期，肖洁）

45. 二、研讨期待可能性的意义 松宫孝明教授（从德国刑法第34条的立法历程）论述探讨期待可能性论对于刑事立法的积极意义。 1927年3月11日的德国帝国法院判决（RGSt 61,242）以德国《民法》第228条与第904条的紧急避险规定为线索，通过“实质违法性” 的思考方式确认了“超法规正当化紧急避险”，此后，利用判例以“超法规性”紧急避险的形式迅速扩展至所有的生活领域，并以精密化的形式成为1975年改正德国《刑法》第34条的正当化紧急避险的规定。 罗克辛：这种在某一理念的指导下整理诸判决的特殊体系的作业方法对于该领域内的法的发展起到了决定性的促进作用。

46. 这种超法规阻却事由是不能随意认可的。因为如果随意地认可，则可能使同一法典下的一个国家的刑法秩序陷入混乱，并导致法官恣意审判的横行。因此，正如罗克辛对德国刑法典第34条的正当化紧急避险所作的陈述，关于该问题，分析各个审判中法院的慎重判断与积攒起来的判例，并对其中的阻却违法性与责任的一般原理进行解明的学术贡献是重要的。例如，在德国，为了认可作为超法规违法性阻却事由的紧急避险，学界主张的是“拥护优越性利益”的阻却违法的一般原理，而在日本，为了认可超法规阻却责任事由，学界主张的是“合法行为的期待可能性”这一责任非难的一般原理。这种超法规阻却事由是不能随意认可的。因为如果随意地认可，则可能使同一法典下的一个国家的刑法秩序陷入混乱，并导致法官恣意审判的横行。因此，正如罗克辛对德国刑法典第34条的正当化紧急避险所作的陈述，关于该问题，分析各个审判中法院的慎重判断与积攒起来的判例，并对其中的阻却违法性与责任的一般原理进行解明的学术贡献是重要的。例如，在德国，为了认可作为超法规违法性阻却事由的紧急避险，学界主张的是“拥护优越性利益”的阻却违法的一般原理，而在日本，为了认可超法规阻却责任事由，学界主张的是“合法行为的期待可能性”这一责任非难的一般原理。 • 换言之，学说关于违法性以及责任的 一般原理的解明正是为了发展这种超法 规性阻却事由，同时，对于这种一般原 理的解明，不能仅作为“超法规”要素， 而应作为具体的违法性及责任的阻却事 由规定于刑法典中，以此实现完结。刑 法学的任务以及法曹教育便是基于这种 目的。

47. 完 ( ^_^ )/~~拜拜