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MBA CONTABILIDADE DIGITAL. DIREITO DIGITAL. PARTE I Prof. Cristiano Rennó Sommer. Das Relações Jurídicas Virtuais. Evolução das tecnologias da informação. Do rádio, telefone, televisão ao computador e internet. Fusão das funcionalidades em um único dispositivo Exclusão digital

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direito digital

MBA

CONTABILIDADE DIGITAL

DIREITO DIGITAL

PARTE I

Prof. Cristiano RennóSommer

slide3

Evolução das tecnologias da informação

  • Do rádio, telefone, televisão ao computador e internet.
  • Fusão das funcionalidades em um único dispositivo
  • Exclusão digital
  • Influência das tecnologias da informação
slide4

Evolução das tecnologias da informação

  • Nova Ordem Mundial – mudança de paradigmas
  • Do modelo industrial (bens individuais) à
  • Indústria da informação (inesgotabilidade)
  • Do produto industrializado e da informação nele inserida.
slide5

Evolução das tecnologias da informação

Evolução simultânea do direito digital

  • Novos desafios .
  • Tecnologia para o bem e para o mal.
  • Dificuldade de definição de limites territoriais e físicos.
  • Velocidade da tomada de decisões.
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Relações Sociais Virtuais

  • O Homem é um ser social – Aristóteles
  • Necessidade de troca de experiências
  • Formação de comunidades
  • Necessidade de relação entre grupos
  • Interesse comum dos grupos
  • Dificuldade comum dos grupos (exemplo dos fenícios)
  • Da fragmentação à aglutinação dos grupos
  • Facilidade de aglutinação após a internet
slide7

Relações Sociais Virtuais

  • Aldeia Global
  • Ausência de fronteiras no ambiente virtual
  • Aproximação das culturas sem filtros de caráter governamental ou de grandes grupos.
  • Queda das barreiras físicas e geográficas.
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Relações Sociais X Relações Jurídicas

Funções da lei

  • Pacificação das relações sociais
  • Dever de observância a regras de conduta
  • Garantia da propriedade
  • Função de harmonização das diferenças individuais
  • Busca dos objetivos coletivos
  • Prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais
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Relações Sociais X Relações Jurídicas

  • Não previsão legal dos atos e fatos sociais
  • Previsão legal dos atos e fatos jurídicos
  • Atos de relevância jurídica
  • Todo ato jurídico é um ato social mas nem todo ato social é um ato jurídico
slide11

Fonte Imediata

    • Lei
  • Fontes Mediatas ou secundárias
    • Jurisprudência
    • Costume
    • Doutrina
    • Analogia
    • Princípios gerais de direito
    • Equidade.
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Hans Kelsen

    • O Direito seria a única fonte de direito.
    • Irrelevância de fatos sociais, morais ou políticos

Contudo...

    • A lei deve se amoldar à sociedade e não o contrário
  • Conceito sociológico –
    • Fatores emergentes da própria realidade social, tais como os econômicos, religiosos, morais, políticos e naturais
  • Fatores de evolução da própria lei.
  • Coerência com a Definição de Direito Positivo
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Classificação das fontes

  • Lei - Fonte Imediata do Direito
  • Não deve ser contrariada pelas demais fontes
  • A Constituição Federal é a principal lei no ordenamento jurídico e não deve ser preterida por leis de menor valor.
  • Leis de igual valor – posterior derroga a anterior
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Lei - Fonte Imediata do Direito

  • Complexidade na aplicação da Lei no ambiente virtual – dificuldade de localização dos sujeitos
  • Aplicação do Direito Internacional Privado nas relações internacionais.
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Fontes Mediatas ou Secundárias

  • Jurisprudência
    • Conjunto das decisões reiteradas dos tribunais em um mesmo sentido.
    • Não tem cunho obrigatório
    • Forma de retro-alimentar a lei
    • Ex. Código Penal – Art. 215 – Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude.
    • Primeira alteração – Exclusão do termo “honesta”
    • Segunda alteração – a vítima pode ser qualquer um.
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Fontes Mediatas ou Secundárias

  • Jurisprudência no âmbito virtual
    • Escassez de jurisprudências relativas a relações virtuais.
    • Tendência de reconhecimento pelos tribunais da autonomia do meio virtual face à dificuldade de localização.
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Fontes Mediatas ou Secundárias

  • Costumes
  • Elemento objetivo – prática reiterada de conduta
  • Elemento subjetivo – convicção da necessidade social daquela prática
  • Previsibilidade das relações jurídicas
  • Previsão na Lei de Introdução do Código Civil
  • Transformação de costumes em lei
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Fontes Mediatas ou Secundárias

A Doutrina

  • análise, exposição e sistematização do Direito por juristas.
  • Publicações, livros, periódicos, etc.
  • Função de explicar termos abstratos
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Fontes Mediatas ou Secundárias

  • A Doutrina face ao ambiente virtual
  • Fonte que impulsiona o Direito Digital
  • Substrato de novas demandas
  • Fonte de consulta dos operadores do direito
  • Auxílio à jurisprudência
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Fontes Mediatas ou Secundárias

A Analogia

Fonte mediata ou meio de integração da norma?

Dinâmica: Na ausência de norma específica para solução de determinado caso, utilizasse outra norma com fortes pontos de semelhança.

Ex. Art. 156 do C.C. - Salvar-se ou a pessoa de sua família. Por analogia poderia incluir-se o amigo.

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Fontes Mediatas ou Secundárias

A Analogia

  • Obrigação da prestação jurisdicional – Art.126 – O juiz não se exime de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei.
  • Função de integração da norma e harmonizadora.
  • Recurso ao julgador face à escassez de normas das relações virtuais
  • Mesmo entrave da lei, face à dificuldade de localização das partes.
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Fontes Mediatas ou Secundárias

Princípios Gerais de Direito

  • Manifestações normativas de cunho genérico e abstrato, às vezes de valor universal.
  • Várias origens (Direito Romano, Comparado...)
  • ideais de justiça, liberdade, igualdade, democracia, dignidade e outros
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Fontes Mediatas ou Secundárias

Princípios Gerais de Direito no Ambiente Virtual

Grande potencialidade de utilização.

Utilização de princípios gerais de direito de forma universal.

Fácil adaptação ao ambiente virtual face à sua abstração.

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Fontes Mediatas ou Secundárias

Equidade

  • Julgamento de acordo com sentimento de justiça e experiência vivida.
  • Art. 127 do Código de Processo Civil limita a aplicação a casos com permissão legal.
  • Art. 335 do mesmo Código diz que o juiz poderá, em falta de normas jurídicas particulares, aplicar regras de experiência
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Do Common Law

e

Civil Law

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O Common Law e o Civil Law são os principais sistemas jurídicos existentes.

  • O Common Law adota como fonte imediata a jurisprudência – “cases”.
  • O Civil Law adota como fonte imediata a Lei.
  • Importância do Common Law no ambiente virtual face à hegemonia dos EUA.
  • O Common Law é mais adequado ao mundo virtual face à burocracia da produção legislativa.
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Common Law – Origem Britânica após o ano de 1066, por ocasião da invasão normanda.

Unificação do sistema jurídico da Inglaterra.

A princípio, o direito na Inglaterra era baseado basicamente nos costumes e na tradição.

Após, firmou-se um repertório jurisprudencial, passando-se a ter base em seus cases.

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Common Law nos Estados Unidos

    • Aplicada nos moldes da Inglaterra até sua independência
    • Após, tornou-se sistema singular, face a certa produção legislativa (Ex. Declaração de Independência e Constituição).
    • Adoção do federalismo – Autonomia jurisdicional dos estados.
    • Diferenciação das leis nos vários estados americanos.
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Do Direito Digital

  • Direito = Directum – retidão – correto – REGRA
  • Imprescindível à vida em sociedade.
  • Direito ≠ Justiça – Prioridade da coletividade.
  • Direito = conceito em constante evolução
  • Rousseau – obedecer às leis da sociedade é obedecer à própria vontade.
  • As normas estão em variados núcleos de relações sociais.
  • A finalidade do Direito é pacificar as relações sociais, dando previsibilidade e segurança jurídica.
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Direito

  • Necessidade de divisão do direito em vários ramos de atuação, face ao aumento da complexidade das relações humanas.

Ex. Direito Digital – surgimento de novas relações de cunho virtual.

  • Direito Digital – regula as relações jurídicas virtuais, que geram dados eletrônicos e que consubstanciam e representam obrigações e respectivas autorias.
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Da territorialidade no Direito Digital

Coincidência dos limites geográficos com a soberania

Solução pelo Direito Internacional Privado dos fatos e atos jurídicos plurilocalizados

Definição do país competente para julgar (art. 88 e seg. do Código de Processo Civil).

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Da territorialidade no Direito Digital

Lei aplicável ao caso (estrangeira ou nacional)

Ex. Lex Loci Contractus

Art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil:

“Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem.”

Desnecessidade de um local físico para constituir obrigações

Insuficiência das normas de Direito Internacional Privado

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Da Auto-regulamentação das relações jurídicas virtuais

Característica do Common Law detalhar mais amplamente as regras contratuais particulares.

Nos EUA, tal detalhamento se deve também à não uniformização dos direitos entre os Estados Federados.

Vantagens da auto-regulamentação:

Ninguém melhor do que as partes para saber qual as condições contratuais mais adequadas.

Pressão social quanto à burocracia da lei, que deve ter caráter mais principiológico.

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Dos Métodos Alternativos

de solução de Conflitos

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Arbitragem no Brasil

Precedentes legislativos:

Em nossa legislação desde o século XIX:

Constituição Imperial de 1824

Código Comercial de 1850

Código Civil de 1916

Código de Processo Civil de 1973.

Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996

(Esta última deu o aperfeiçoamento legislativo necessário)

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Arbitragem no Brasil

Princípio da inafastabilidade

Dúvidas quanto à efetividade do procedimento arbitral.

Art. 5º, inc. XXXV – Nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário.

A Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996 veio a afastar tal dúvida:

Valor de sentença das decisões arbitrais

Irrecorribilidade

Possibilidade extinção de processo pela alegação de convenção arbitral.

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Arbitragem no Brasil

Aplicabilidade:

Atribuição a um árbitro, imparcial e desinteressado no caso, do poder de decidir um conflito surgido entre pessoas capazes, que julgará seus litígios relativos a direitos transigíveis patrimoniais disponíveis

Não são todos os direitos passíveis de ser submetidos à Arbitragem, apenas os disponíveis.

Exemplo de direitos indisponíveis: De natureza criminal, falimentar, fiscal ou que tratem da capacidade ou estado das pessoas.

Os trabalhistas apenas na esfera sindical.

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Arbitragem no Brasil

Escolha do árbitro

Direta: Escolha pelas partes de árbitro Ad hoc.

Indireta: Escolha pelas partes do Tribunal Arbitral e este, por sua vez, escolhe o árbitro adequado para a questão.

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Arbitragem no Brasil

Exemplos de Tribunais Arbitrais:

Nacionais: Câmara de Arbitragem Empresarial - CAMARB, Câmara de Arbitragem do Mercado - CAM,

Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo,

Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem,

Câmara da Amcham/SP entre outros

Internacionais: ICC - International Chamber of Commerce,

AAA - American Arbitration Association,

National Arbitration Forum

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Arbitragem no Brasil

A solução de conflitos pelo método arbitral não pode ser imposta.

Deve ser submetida à convenção das partes.

Tipos de convenção arbitral:

Cláusula compromissória: inserida no contrato que se pretende seja aplicada eventual e futuramente.

Cláusula autônoma que não se invalida diante da nulidade do contrato

Compromisso arbitral: Concordância das partes em submeter ao juízo arbitral conflito existente, estipulando o arbitro ou tribunal, procedimentos e legislação aplicável, entre outros.

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Arbitragem no Brasil

A sentença arbitral proferida no Brasil não dependerá de homologação, ao passo que a estrangeira deverá ser submetida à homologação pelo STJ.

Vantagens:

Menor possibilidade de obstáculos constitucionais ou de regras de caráter público.

Menor prazo de solução

Flexibilidade de utilização de normas

(Ex. Lex Mercatória)

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Arbitragem no ambiente virtual

Possibilidade de indicação de arbitros com conhecimento técnico, dispensando-se auxílio pericial.

Havendo necessidade de conhecimento técnico em mais de uma especialidade, podem ser indicados mais de um árbitro, sempre em número ímpar.

Possível solução à indefinição do espaço físico geográfico do conflito.

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Arbitragem On-line ou E-resolution

E-resolution ou ODR (On-line Dispute Resolution)

É mais uma diferença do meio do que do procedimento

Não se dispensa a convenção das partes

Diminuição dos custos pela desnecessidade de deslocamento das partes e pela ausência de meios físicos do procedimento.

Funcionalidades disponíveis: chats, video-chats, julgamentos online, recebimento de arquivos digitalizados e outros.

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O termo ODR engloba todos métodos alternativos de solução de conflitos virtuais tais como:

  • A negociação autocompositiva
  • A mediação
  • A arbitragem.
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As ODRs são, via de regra oferecidas por sites especializados, tais como:

  • ICourthouse
  • Online Ombuds Office
  • Online Resolution
  • E-Arbitration
  • SquareTrade
  • Entre outros de uma lista vastíssima.
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As ODRs relativas aos métodos autocompositivos e de mediação não encontram obstáculos em seu cumprimento pela desnecessidade de homologação de acordos arbitrais.

No entanto há dúvidas quanto ao cumprimento de decisões por arbitros virtuais.

Seria uma solução a constituição de filial no país?

Possivelmente resolveria estas questões, mas surgiriam outras de cunho fiscal.

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Do Processo

Judicial Virtual

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Do Processo Judicial Virtual

  • Preocupação do Estado na prestação jurisdicional adequada.
  • Aumento dos processos causaram a morosidade das decisões judiciais
  • A injustiça das decisões demoradas.
  • Novo dispositivo constitucional garante a duração razoável do processo.
  • Surgimento da Lei 11.419/2006 que trata do processo eletrônico.
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A Lei 11.419/2006 possibilitou, de fato, a criação de um sistema virtual de procedimento judicial.

Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.

§ 1º Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer jurisdição.

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O Art. 8º da mesma Lei possibilitou a virtualização do processo.

Art. 8o Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas.

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O sistema de processos virtuais ainda não foi implantado em todas as esferas de jurisdição, mas já está em pleno vigor na maioria dos juizados especiais e na Justiça do Trabalho.

  • A tendência é de serem virtualizadas todas as esferas e atos procedimentais, como ouvida de testemunhas e audiências.
slide53

Boa Noite

Muito Obrigado