III Encontro Regional Paulista de Administrações Tributárias Municipais

1. III Encontro Regional Paulista de Administrações Tributárias Municipais Ribeirão Preto 24 a 26 de novembro de 2010

2. O Conflito ISS x ICMS • Alínea b, IX do § 2º do art. 155 da CF: “IX – (o ICMS) incidirá também: (...) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.

3. O Conflito ISS x ICMS § 2º do art. 1º da Lei Complementar nº 116/03: “§ 2º - Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao (...) ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.

4. O Conflito ISS x ICMS As atividades “mistas”: Um só negócio jurídico pode ter mais de um objeto ou finalidade? São as partes do contrato que definem o seu objeto. Comissão de reforma tributária de 1965: “Cumpre apenas esclarecer que o parágrafo único é uma disposição acautelatória, que tem por fim afastar os problemas que certamente surgiriam em todos os casos em que a prestação do serviço é combinada com um fornecimento de materiais, o qual, configurando venda, incidiria no imposto estadual”.

5. O Contrato de Empreitada Empreitada é uma obrigação de fazer “Não se expressa o significado de ‘fazer’ em apenas um mero realizar, ou na singela confecção de uma obra. Mais apropriadamente, o devedor está incumbido de ‘prestar’ um fato, o que envolve o ‘fazer’ e o ‘dar’ numa única contratação. Normalmente, neste tipo de obrigação há mais de um ingrediente. Ao se fazer, embutem-se coisas, que são entregues transformadas ou trabalhadas” (Arnaldo Rizzardo)

6. O Contrato de Empreitada Roque Antonio Carrazza: “Os materiais empregados (madeira, areia, ferro etc.) não são mercadorias, mas elementos acessórios do contrato de empreitada. Integram e possibilitam o cumprimento de obrigações de fazer”.

7. O ISS na Construção Civil § 2º do art. 6º da Lei Complementar nº 116/03: “Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”. (Fornecidos a quem????)

8. O ISS na Construção Civil O objeto primacial do contrato de empreitada não é a alienação dos materiais, mas sim a produção da obra. O contrato de empreitada é um ajuste misto, com natureza dúplice, de venda e serviço? Criou-se, assim, uma figura contratual nova? (Vitor Nunes Leal)

9. O ISS na Construção Civil “A intenção das partes é a produção de uma obra, e não a da venda dos materiais que a integram; os materiais são, pois, nessa hipótese, os meios necessários à consecução do resultado, e não, considerados, em si mesmos, o objeto da contratação” (Sampaio Dória, citado por José Eduardo Soares da Silva)

10. O ISS na Construção Civil A ressalva na lista de serviços: (“exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”) Essa ressalva trata de outro negócio firmado entre as partes e que nada tem a ver com o contrato de empreitada.

11. O ISS na Construção Civil Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Sobre os materiais fornecidos e produzidos pelo construtor, mesmo que fora do local da obra, mas com destinação a esta, sem o intuito de comercialização individual das peças, incide o ISS, e não o ICMS, havendo efetiva prestação de serviço e não circulação de mercadorias”.

12. O ISS na Construção Civil • “1. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que, em se tratando de empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e aos materiais utilizados na obra. Precedentes: AgRg no REsp 1.085.475/PR, Segunda Turma, DJ 17/3/2009; REsp 926.339/SP, Segunda Turma, DJ 11/5/2007; REsp 974.265/RS, Primeira Turma, DJ 26/8/2009. • 2. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 1257286/RS - Ministro BENEDITO GONÇALVES - DJ 08/06/2010).

13. Outros Contratos de Empreitada • Elaboração e Instalação de cercas e gradis; • Elaboração e Instalação de mobiliário personalizado; • Elaboração e instalação de esquadrias; • Elaboração e instalação de tampos de pias e bancadas – mármore ou granito. Atividade-meio ou Atividade-fim?

14. A Incorporação Imobiliária Se o contrato entre as partes for promessa de compra e venda, a construção é meio para cumprir a finalidade do contrato. Todavia, se o incorporador firmar outro contrato com o promitente comprador para administrar ou construir a obra, cobrando um valor a parte do valor de venda, aí, então, incide o ISS.

15. Incorporação Imobiliária • Lei 4.591/64: “Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor”.

16. Incorporação Imobiliária • Lei 4.591/64: “Art. 58. Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

17. A Incorporação Imobiliária A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas uma prestação-meio para concretizar a prestação-fim, que é a venda. Deste modo, não há incidência do ISS. Assim, não importa se as unidades foram vendidas antes ou depois do “habite-se”, para identificar a possibilidade da tributação (RESP 1.012.552/RS)