第十四章法的历史

第十四章法的历史 • 第一节法的起源 • 第二节法的历史类型

第一节法的起源 • 原始社会的调控机制：习惯 • 习惯得以实施的条件:P190 • 法产生的基本标志 • 国家的产生，诉讼与审判的出现，权利与义务的分离。 • 法产生的一般规律： • 产生的根本原因、演变过程、混合性 • 法与氏族习惯的区别（知识点）

第二节法的历史类型 • 法的历史类型的概念 • 法的历史类型的定义 • 法的历史类型的类别：奴隶制的，封建制的，资本主义的和社会主义的法律制度 • 法的历史类型更替的规律 • 从低级到高级的更替趋势； • 从落后走向文明； • 更替的根本原因是：社会基本矛盾运动； • 更替的方式：社会革命：

古代法律制度 • 奴隶制法 • 本质： • 反映奴隶主阶级的意志，确认和维护奴隶主对生产资料和奴隶的占有。 • 特征： • 确认和维护奴隶主阶级的政治、经济和思想统治； • 极端野蛮性和残酷性，如奴隶制五刑； • 公开反映和维护等级特权； • 保留有原始社会的血亲复仇和同态复仇； • 法的渊源上主要表现为习惯法。

古代法律制度 • 封建制法 • 本质： • 反映封建地主阶级的意志，确保封建主对土地的占有和对农民人身的相对控制 • 特征： • 肯定人身依附关系； • 封建等级森严，如：中国的恩荫制，八议、官当等；西欧：贵族、僧侣、第三等级； • 维护专制主权； • 严刑峻法，如《唐律》其中罪名条文443条，其中处死刑的条文就有112条，还有株连等规定。

古代法律制度 • 中、西方封建制度的不同（P196） • 本质指导思想上的不同：儒家思想,基督教神学思想。 • 内容上的不同；君主旨意，突出王权和族权；君主的权力和领主的权力在封建割据时期几乎处于同等的地位，以后王权加强。 • 形式上的不同：统一成文法典，并采取诸结合体，以刑为主。（出礼而入刑）；西欧，地方习惯法是法的主要表现形式，因而法律极为分散，直到中世纪后期，罗马法的复兴，成文法才又发展起来。 • 在执法和司法方面:行政兼司法，司法、行政不分；西欧，一般都有专门的司法机关。

近、现代资本主义法律制度 • 本质： • 反映资产阶级的意志，确保资本的经济地位、政治地位。 • 特征： • 1）维护资本主义私有制——以雇拥劳动为基础。 • 2）维护资产阶级专政和代议制政府（总统制和内阁制）——社会契约论。 • 3）维护资产阶级的自由、平等和人权。 • ——古代制度进入现代法律制度最主要标志，是等级社会和专制国家的死亡宣告。 • ——天赋人权论。

资本主义不同时期的法制 • 自由资本主义时期： • 财产种圣不可侵犯个人本位（倾向） • 合同自由 • 无过失不负损害赔偿 • 垄断资本主义时期： • 所有权行使的限制社会本位（倾向） • 合同自由的限制 • 无过错责任

资本主义国家的两大法系 • 法系（legal family或legal genealogy） • 指具有某种特性或共同历史传统的法律制度的总称。 • 两大法系的形成 • 民法法学：大陆法系，罗马法（盖尤斯、保罗、帕比尼安、乌尔比尔，莫德斯蒂奴斯），查士丁尼法典，法学阶梯、学说汇编） • 罗马法复兴—《法国民法典》—《德国民法典》 • 普通法系：英美法系、判例法系。11世纪诺曼人入侵英国，普通法适英国全境—16世纪衡平法—18、19世纪制定法剧增。

两大法系的比较（P199） • 法律渊源方面的差别：判例是否为正式法律渊源。 • 法官权限方面的差别： • 诉讼程序上的差别：民法法系的纠问式；英美的法系的抗辩式。 • 法律结构上的差别：民法法系的主干为法典，普通法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，主干为单行法和判例。 • 哲学倾向上的差别：理性主义，普通法系倾向于经验主义。 • 最后两者有融合的趋势，差别在缩小。

第十五章法律演进与法律发展 • 第一节法律演进与发展的规律 • 第二节法的继承 • 第三节法的移植

第一节法律演进与发展的规律 • 法律演进：法律制度的整体变迁路径与过程。 • 法律发展：关注当下或未来。 • 两种法律演进的理论模式：进化论和建构论。 • 法律演进的道路：本土化和国际化。 • 法律演进的动力来源：内源型和外源型。 • 基本规律：P206

第二节法的继承 • 法的继承是对旧法的扬弃。 • 法的继承对象是本国的旧法 • 法的继承实质是如何对待传统法律文化的问题 • 扬弃旧法不同于财产和国家的继承； • 反对拿来主义、反对历史虚无主义。 • 法的继承的原因 • 社会生活条件的历史延续、法律的相对独立性、文明成果、历史事实的验证。 • 继承的内容 • 法律技术、概念等

第三节法的移植 • 法律移植的对象是国外法 • 法的移植的实质是如何对待国外法的问题 • 同于医学上的移植，不同于植物的移植。 • 法律移植的理论：否定论、肯定论。 • 日本移植的经验： • 6世纪移植我国唐朝的法制 • 19世纪的明治维新后移植欧陆的法德法制 • 1945年后移植美国的法制 • 我国法的移植：清末修律通过日本法移植欧陆 • 方法：翻译、派遣留学生、法制大臣考察、聘请外国专家、举办近代法律教育等 • 民国继续移植欧陆，形成六法体系。 • 当代改革开放后的移植：欧、美

第三节法的移植 • 法律移植理由 • 发展的不平衡性。 • 市场经济的需要。 • 法律移植是开放的应有内容。 • 法律移植是法制现代化的必然需要。 • 法律移植的种类（P213） • 相互吸收。 • 直接采纳。 • 法律统一运动。

第三节法的移植 • 法律移植要注意的事项 • 注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性。 • 要注意外来法律的本土化。 • 注意法律移植的优选性。 • 注意法律移植的超前性。 • 破除“姓资”与“姓社”的思想束缚；破除“中体西用”的旧框框等陈腐信念。

法制改革 • 法律继承是古为今用、法律移植是洋为中用，属于法律的外在输入。 • 法制改革也是法的演变与发展的量变模式，属于法律的内在成长。法治观念与制度创新是核心。 • 为什么要法制改革？（P215-6） • 社会变革的必然要求/历史的启示 • 改革的基本内容（参考）（P217）

思考：如何实现我国法制的现代化？ • 法制现代化：指法由传统农业社会向现代工商社会的转变过程及相关问题。 • 历史起点：清末变法修律 • 法制现代化的特征： • 它是一个历史过程； • 涉及的要素很多，最重要是人的要素； • 它是国际性与民族性的统一

法制现代化的目标 • 法律制度的现代化； • 法律组织的现代化； • 法治政府的建设； • 法律至上观念的树立； • 法学家地位的提高。

第十四章 法的历史