兩岸經濟合作協議簽署後金融業務往來與投資法制規範之探討

1. 兩岸經濟合作協議簽署後金融業務往來與投資法制規範之探討兩岸經濟合作協議簽署後金融業務往來與投資法制規範之探討 主講人：輔仁大學法律學院 郭 土 木 教 授 2010 年 11 月 16 日

2. 大 綱 • 壹、前言 • 貳、兩岸有關上市、櫃公司之投資 • 參、兩岸銀行業務與投資之規範 • 肆、兩岸保險業務與投資之規範 • 伍、兩岸證券期貨業務往來與投資規範 • 陸、兩岸金融業務往來及投資之範圍 • 柒、兩岸金融業務往來及投資之監理 • 捌、兩岸金融業務往來及投資民事爭議法律適用之準據法 • 玖、結論與建議

3. 壹、前言 • 促進兩岸經濟之繁榮發展 • 提升產業及金融服務業之國際競爭力 • 以建立互惠合作及共創雙贏 • 兩岸金融往來自1991年8月開放間接往來至2001年始開放直接往來 • 並於2001年6月開放OBU與大陸地區銀行海外分支機構為金融業務往來、開放銀行赴大陸地區設立代表人辦事處 • 2001年11月開放國內銀行海外分支機構及OBU與大陸地區銀行為金融業務往來 • 2002年8月開放國內銀行(DBU)與大陸地區銀行為金融業務往來(直接通匯)及開放國內銀行海外分支機構及OBU辦理大陸台商授信及應收帳款收買業務 • 2003年8月開放OBU辦理無本金交割美元對人民幣遠期外匯交易業務 • 2004年2月開放人民幣在限額內得攜出入臺灣地區 • 2005年3月放寬對大陸地區匯出款項目 • 2005年9月放寬人民幣現鈔攜出入限額，並開放金門、馬祖金融機構辦理人民幣現鈔買賣業務 • 依2009年4 月26日海峽兩岸金融合作協議，雙方已同意相互協助履行金融監督管理與貨幣管理職責，加強金融領域廣泛合作，共同維護金融穩定

4. 貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券 • 募集私募與銷售之行為主體 • 發行人-所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。外國公司，是否需經中華民國認許。 • 證券商-種類包括承銷、自營與經紀商；業務項目則包括包銷、代銷、行紀、居間、代理及其他相關業務 • 主管機關許可〈證券交易法§44、 § 175〉

5. 貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券 • 募集、私募與銷售行為之定義 • 所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人 公開招募有價證券之行為。 • 所稱私募，謂依規定，對特定人招募有價證券之行為。 • 所稱金融商品銷售，包括從事締結相關契約或其他經主管機關規定之行為。金融商品銷售之行紀、居間、代理、承攬，視為銷售。 • 有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之〈證券交易法§22 、 § 175 〉。

6. 貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券貳、非法之募集私募與銷售-外國股票、境外基金與其他有價證券 • 我國證券交易法有關有價證券之範圍 • 原財政部76年9月18日台財證（二）字第6805號函規定：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」 • 兩岸金融往來越來越頻繁，大陸地區之有價證券、台灣投資人可否購買大陸B股、香港紅籌股

7. 貳、非法之募集私募與銷售 -境外基金募集及銷售與投資顧問之架構 1.SICE 2.SITE 3.證券經紀商 (均含兼營) SICE 募集及銷售(二級制) 境外基金機構 銷售機構 SITE 總代理人 證券經紀商 銀行 信託業 投資顧問 除擔任銷售機構外，應與總代理人簽訂提供資訊合作契約 經核准或生效募集 及銷售之境外基金 投資顧問 SICE 專屬業務

8. 陸、非法外國保險商品之銷售 • 非保險業經營保險或類似保險業務 • 認定為保險與類似保險之要件，以對價關係、保險利益、危險、危險承擔、危險分散（大數法則）、契約名稱、經濟制度等7項構成要件為前提 • 保險業之經紀人、代理人、公證人，非領有執業證書，不得執行業務。不得為未經主管機關核准之保險業經營或介紹保險業務。

9. 陸、非法外國保險商品之銷售 • 保險或類似保險應符合構成要件： • 1.對價關係；其對價無須經精算技術計算，未必以保險費稱之，可能為費用、報酬或會費等。 • 2.保險利益；要保人因保險標的損害而發生經濟之損失。 • 3.需有危險；惟仍應侷限於保險業所承保之可保危險為限。 • 4.危險承擔；於約定事故發生時，給予一定金額、提供一定服務或為其他給付。 • 5.危險分散（大數法則） ；對象須為多數人或不特定之人。 • 6.契約名稱；不一定冠上保險名稱。 • 7.經濟制度；未必有提存責任準備金，資金運用並未必有具體之規範，未必以精算作為保費計算之基礎。

10. 地下保單 • 地下保單 權益無保障 • 　　金管會主委陳裕璋在答詢時表示，金管會並沒有開放核准人民幣保單，這類型保單就是所謂的「地下保單」，在國內銷售地下保單是違法行為，況且，一旦發生問題，金管會無法可管！ • 　　「銷售人民幣保單是不被允許的、不合法！」陳裕璋強調，金管會會強力取締提供銷售管道的業者，也歡迎社會大眾提供資料檢舉；他並呼籲國人不要購買這類缺乏保障的「地下保單」，保戶權益將無法獲得應有充分的保障。 • 　　非法行銷 將處以罰鍰 • 　　金管會表示，若非法行銷地下保單，將依違反保險法，處以九十萬元以上、四百五十萬元以下罰鍰，銷售人員也可能被撤除保險業務員資格；此外，除了行政罰鍰，金管會也正在研議進行修法，要明訂非法銷售地下保單者，可以刑法論處，以維護消費者權益。 • 「地下保單」又被稱作「境外保單」或「國際保單」，人民幣保單就屬於「地下保單」的一種。 • 　　由於中國已經開放台灣民眾購買中國保單，據了解，在國內的人民幣保單買賣管道主要有二：首先，直接透過國內保險經紀公司或其它地下銷售通路，在台灣用新台幣匯款就可以購買；第二，也可親自赴中國，持台胞證即可直接買人民幣保單。

11. 刑事責任 非保險業經營保險或類似保險業務，依保險法第168條規定，可處三至十年有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下 罰金 陸、非法外國保險商品之銷售

12. 外國自然人或金融機構利用我國人從事非法金融活動，並未遵循我國法令，其觸犯刑事責任者，由於刑法講究犯罪真實，其利用因須具備我國金融機構之身分或其他特定關係始成立之罪，從間接正犯及原因自由之法理，並無礙其刑事犯罪之成立外國自然人或金融機構利用我國人從事非法金融活動，並未遵循我國法令，其觸犯刑事責任者，由於刑法講究犯罪真實，其利用因須具備我國金融機構之身分或其他特定關係始成立之罪，從間接正犯及原因自由之法理，並無礙其刑事犯罪之成立 • 另未具備合法金融機構形式外觀身分或其他特定關係者，與具有形式合法金融機構外觀身分或其他特定關係者共同犯罪，依刑法第３１條第１項規定，仍應以正犯或共犯論

13. 陸、非法外國保險商品之銷售 • 行政責任 • 一、處新臺幣九十萬元以上四百五十萬元以下罰鍰： • 1.保險業之經紀人、代理人、公證人，未經登記執行業務。 • 2. 違反保險代理人經紀人公證人管理規則者，情節重大者，並得命令停止執業或撤銷執業證書。

14. 陸、非法外國保險商品之銷售 • 行政責任 • 二、處新臺幣六十萬元 以上三百萬元以下罰鍰，並得撤換其核保或精算人員： • 1.未依準備銷售前程序準則規定。 • 2.未依規定計算其應提存之各種責任準備金，並記載於特設之帳簿。

15. 陸、非法外國保險商品之銷售 • 民事責任 • 契約條款之規定 • 侵權行為之損害賠償

16. 謝謝大家！ 敬請指教 ！