创业相关法律问题

1. 创业相关法律问题 ——案例

2. 创业既是商业行为，更是法律行为。 • 市场经济是法治经济，一切创业活动均受相关法律的规范与约束。 • 创业者必须了解和掌握与创业相关的法律规范，并在创业的各个环节主动适用法律的要求，行使合法权益、履行法定义务，有效防范法律风险。

3. 与创业相关的法律，包括但不限于以下方面——与创业相关的法律，包括但不限于以下方面—— • 创业与组织形式 ——企业法 • 创业与雇员——劳动法、社会保障法 • 创业与知识产权保护——知识产权法 • 创业与交易规则——合同与担保法 • 创业与社会责任——环境法、广告法、产品质量法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等 • 创业与税收——税法 • 创业与权利救济——程序法（调解法、仲裁法、诉讼法等）

4. 3-1创业者委托他人管理企业事务有何后果？ 【案情】张某将自己投资开办的服装商店委托李某经营管理，委托合同规定：李某只负责该店的服装购销业务及店面的管理，且从事的单笔业务金额不得超过人民币10万元，超过此限额应经投资人同意。李某在管理企业的过程中，为方便开展业务，自行决定购买一辆价值为12万元的客货两用汽车，并以商店名义与某汽车经销公司订立了汽车买卖合同，且预付了全部货款。张某得知后，以李某购车行为超越其职权范围为由而否认该购车合同的效力，并要求汽车经销公司办理退款手续。

5. 3-1【解析】 • 依据《个人独资企业》第十九条规定，“个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理 ”；“投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务的，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围，但是，投资人对受托人或者被聘用的人员的职权的限制，不得对抗善意第三人”。 • 此案中，汽车经销公司即为第三人，若其与李某订立合同时属于不知情的善意第三人，则张某对李某授权中的限制不能对抗汽车经销公司，该购车合同合法有效，当事人各方均有履行义务，汽车经销公司可不予退款；但若汽车经销公司属于知情的恶意第三人，则所订合同无效，必须应张某要求，为其办理退款手续。

6. 3-2个人独资企业吸收他人投资的后果如何？ 【案情】刘某硕士研究生毕业后自主创业，于2007年8月在工商行政管理机关注册成立了一家主营信息咨询的个人独资企业，取名为“远大信息咨询有限公司”，注册资本为人民币1万元。由于营业前景看好，收益丰厚，开业不久便有朋友黄某与刘某协议参加该个人独资企业的投资与经营，并注入投资5万元人民币。经营过程中先后共聘用工作人员10名，对此刘某认为自己开办的是私人企业，用人应灵活，故既未与职工签订劳动合同，也未给职工缴纳社会保险费。后在企业经营中刘、黄二人频生分歧致使该独资企业经营不善导致负债10万元。2008年10月刘某决定自行解散企业，但在清算中因为企业财产不足偿债而被职工和债权人诉诸人民法院。法院审理时认为，刘某与黄某形成事实上的合伙关系，故判令刘、黄为职工补充办理社会保险手续并缴纳保险费，黄某与刘某对该企业的债务承担无限连带责任。

7. 3-2【解析】 （1）该企业设立时使用“远大信息咨询有限公司”不合法。《个人独资企业法》规定，个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合，而不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。 （2）刘某接受黄某参加该企业的投资经营行为不合法。依据：《个人独资企业法》规定，个人独资企业的投资人为一个自然人，财产为投资人个人所有；企业存续期间登记事项发生变更时应当在作出变更决定之日起15日内申请办理变更登记。据此，刘某允许黄某参加企业投资经营、致使该企业不再符合个人独资企业的条件时，须依法办理变更企业登记；否则，企业性质。 （3）该企业在用人方面不与职工签订劳动合同、不为职工办理社会保险的做法违反法律的强制性规定。《个人独资企业法》规定，个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同”，并“按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。 （4）法院判令黄某与刘某对该企业的债务共同承担无限连带责任不合法。刘某与黄某虽已形成客观事实上的合伙关系，但因未履行企业变更登记手续而未形成法律事实上的合伙企业，故法院判令黄某为企业债务承担无限连带责任于法无据。

8. 4-1五朵金花合伙创业起纠纷，愤怒三姐点火焚厂被制止4-1五朵金花合伙创业起纠纷，愤怒三姐点火焚厂被制止 【案情】江阴王家五姐妹一直在某针织厂打工，多年下来，几个人对针织流程相当熟悉，头脑灵活的老三便萌生了自己开厂的想法。其余姐妹在她的游说下，同意共同办厂，五人拿出各自的积蓄购买了袜子机，租了房子当起老板来。创业初期，五姐妹同心同力，虽然辛苦，一家人倒也其乐融融。经过几年打拼，工厂逐渐走上正轨，规模也越来越大，由原来的8台机器扩充到了30台。后来有一天，老五带其男朋友回来，称其有客源，能帮助工厂打开销路，但条件是让他入股。老三觉得，工厂的股份只能由自家人持有，有了外人参与，管理起来就困难了，但老五坚持让此人进入。老三因此事与老五心生矛盾，最终选择离开，并主张分红。两姐妹因分红数额问题一直吵闹不休，老三越想越气愤。她认为，当初若不是自己的坚持，就没有今天的工厂。如今，既然老五处处针对自己，又不让自己拿分红，那就是让她钱财两空。于是，她萌生了将工厂烧掉的想法，并买来汽油、打火机等来到工厂。由于害怕汽油浇在外面起不了作用，老三将窗子玻璃敲碎欲将汽油浇到车间里。就在老三将汽油泼了出去后正在点火的前一刻，老大、老二将其抱住并多下手中的打火机，这才避免了悲剧的发生。

9. 4-1【解析】 • 本案纠纷由外人入伙引发。依据《合伙企业法》第四十三条规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。法律要求原合伙人以外的入伙须经全体合伙人一致同意，主要出于合伙人之间负有平等的无限连带责任和维护企业内部的人和性考虑。 • 本案中，若老三决意拒绝老五的男朋友入伙且不与之签订书面入伙协议，则该入伙行为无效；老三选择退伙是可以的，但须依法履行提前30天通知其他合伙人的义务。但其采取纵火泄愤的极端方式处理，显然是违法甚至犯罪的。

10. 4-2共司章程规定股东不能对外转让股权，是否有效？4-2共司章程规定股东不能对外转让股权，是否有效？ 【案情】某管理咨询有限公司成立于2009年8月29日，公司注册资本为人民币200万元，股东为姚某、张某和陈某，其中姚某出资80万元占公司股权的40%，张某和陈某各出资60万元各占公司股权的30%。姚某任职公司总经理兼法定代表人，张某任职行政经理，陈某任职业务经理。公司章程规定：股东必须在本公司任职，如股东离开公司，则必须要将股权转让给其他股东或者在取得其他股东一致同意的情况下将股权转让给第三人，否则不得转让。 • 公司成立一年多以来运营状况一直不理想，陈某想从公司离职。2011年2月18日，陈某向公司提出辞职，并欲将其所持有公司的30%股权转让给姚某和陈某，姚某和张某明确表示拒绝受让，并希望陈某能留在公司。后陈某联系到朋友冯某，冯某愿意受让陈某的股权，双方签订了一份股权转让协议，姚某和张某在得知后对此明确表示反对，也不同意受让陈某的股权。在多次协商均未能达成一致意见的情况下，冯某将姚某和张某告上法院，要求确认股权转让协议有效，某企业管理咨询有限公司配合办理变更手续。

11. 4-2【解析】 • 本案的争议焦点是：章程对股权转让的限制是否有效？陈某能否将其股权转让给冯某？依据《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 • 据此，若章程没有特别规定，在满足其他股东知情权和优先购买权的前提下，有限责任公司股权对外转让的渠道是依法畅通的，以免股东投资被“困死”于公司；但若章程对转让股权有特别限制，则按公司意思自治、授权约定优于法定原则，尊从章程规定。

12. 4-3股东确权及解散公司纠纷案 【案情】1998年12月16日，苏进与刘学光协议拟成立四川惠松公司，双方于当日召开了第一次股东会，并形成《第一次股东会决议》。根据该决议约定，四川惠松公司由苏进、刘学光两个自然人股东共同组成，公司注册资本总额为200万元，公司设股东会，不设董事会，选举刘学光为公司执行董事（法定代表人）、总经理，选举苏进为监事，两人的任期均为三年，任期届满后可连任。该决议审议并通过了《公司章程》。《公司章程》规定，股东会每年至少召开一次，经监事提议，可召开临时股东会；公司总经理有权聘任或者解聘应由股东会聘任或者解聘以外的管理人员；公司的解散事由为股东会决议解散或因公司合并、分立需要解散。同日，苏进与刘学光作为全体出资人达成《股东出资协议书》，约定双方以货币方式各出资100万元，各持公司50％的股份。1998年12月24日，苏进与刘学光各自以现金方式交纳了投资款100万元。1999年1月6日，四川惠松公司正式成立，其营业期限从1999年1月6日起至2028年12月6日止。2001年11月28日，四川惠松公司免去苏进公司副总经理职务。后苏进以刘学光剥夺其公司股东权为由提出解散四川惠松公司，并要求分得相应的公司资产，因刘学光不同意而未能形成股东会决议，苏进遂向成都市金牛区人民法院起诉。 • 成都市金牛区人民法院经审理认为，原告苏进要求被告四川惠松公司、刘学光确认其股东地位，因二被告在庭审中对原告的股东权不持异议，故对原告确认其股东权的诉讼请求，应予以支持。对于原告终止其与被告刘学光的合资、解散被告四川惠松公司的诉讼请求，审理该案的合议庭出现了意见分歧。因按当时《公司法》的规定苏进不具有解散公司的法定事由，合议庭经评议后，依据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定于2002年12月9日判决如下：（一）确认原告苏进在被告四川惠松公司的股东权。（二）驳回原告苏进的其他诉讼请求。

13. 4-3【解析】（1） • 公司理论通说认为，公司是社团法人，是以股东为基础并以股东为成员有机结合而成的团体，公司与股东具有相互独立的人格。即公司一经成立便具有了独立的人格，并形成了对股东投资总合的法人所有权；出资人则因出资行为而丧失了其投入到公司中的资产的所有权，而相应的享有了对公司的股权。公司股东大会成为代表公司意志的权力机构。基于此，我国目前的公司解散制度，主要是自愿解散，公司自愿解散由公司自己的意志决定，其形式要件是公司章程或股东会决议。股东并无直接向法院请求解散公司的权利。当时《公司法》第一百九十条规定，“公司有下列情况之一的，可以解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；（二）股东会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散的”。《公司法》第一百零六条还规定：“股东大会对公司合并、分立或者解散公司作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”即如果股东有意解散公司，须经代表2／3以上表决权的股东同意，形成表达公司意志的股东会决议。股东对股东会决议的效力发生争议，可以请求法院予以确认，但不能直接向法院起诉请求解散公司。因此，在本案中，作为股东的原告苏进可以向股东会提出解散公司的提议，但该决议必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过，形成股东会决议，方能产生解散公司的法律效力。

14. 4-3【解析】（2） • 金牛区人民法院判决认为原告无解散请求权是符合法律规定的。本案的特殊性在于：原告苏进与被告刘学光各持有被告公司50％的股权，在双方就是否解散公司问题上，存有严重分歧的情况下，事实上不可能达成经代表2／3以上表决权的股东同意的股东会决议。有限责任公司是兼具资合性与人合性的社团法人，在两人有限责任公司中，人合性的特征更甚。可以说，股东间的信任与合作关系是两人有限责任公司存续和发展的基础。股东关系的恶化将直接影响公司的运营。所幸的是，对于此类公司股权及治理结构的僵局，2005年《公司法》修订时给予了破解，明确规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”；并且增加的解散公司的法定情形，即“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。

15. 5-1创业不懂法，屡行屡错屡败 【案情】某小镇居民王某96年考取了驾照并花5万多元买了辆二手桑塔纳轿车跑客运出租，因当时私家车不多，其居住的镇里又有个大国企，往来人员较多，生意还不错。但运管所经常查验其营运资格，因其围板任何营运手续而曾被罚款多次。更不幸的是，在跑了大半年后的一次行车途中，汽车因电路原因产生了自燃，但因事前未投自燃险，保险公司拒赔而损失自担。 • 车没了，但车牌等手续都还在，于是王某又花了2万元买了另一辆车，卖方要求提供牌照答应代办所有手续。可是二个多月后，警察就找上门来抓走了王某。问训中王某方得知：卖方卖的不是自己的车，因别人欠他的钱，他把别人的车开走了，后改用王某的车牌手续跑客运而被举报、查处了。因不懂法.这次王某又被罚二千元，车被扣留，而且还体验了生平第一次被抓进去的感受。

16. 5-1【解析】 • 从事个体客运业务，依照法律规定，首先要办理工商登记、申请个体营业执照及税务登记，其次，要取得交通道路货物运输经营许可，即营运证。运营中要缴纳营业税、城建税、教育费附加、企业所得税等税负，同时还须向交通部门缴纳运输管理费、货物附加费等费用。 • 本案中王某经营客运未办任何手续，也未承担任何法定义务，且有擅自变更机动车号牌营运行使的行为，违反了《个体工商户管理条例》、地方《客运出租汽车管理条例》、《道路交通安全法》以及税法等法律法规，故应受罚。

17. 5-2小伙放弃年薪12万工作 误入歧途搞传销被抓 【案情】31岁的湖北省应城市人李某曾是一家证券公司职员，年收入12万元。2012年3月，李某的堂哥告诉李某，“说在合肥搞一个国家工程，喊我来考察、投资”。怀着好奇的心情，李某来到合肥。十几天里，堂哥带着李某在合肥四处考察，讲述着阳光工程、1040天鹅湖工程等一系列发财致富的“好项目”。在组织者洗脑及其堂哥的劝说下，李某心动了，“觉得这和证券公司的投资理念有点相似”。后李某投入了69800元，成为该组织的一员。“参加鹅湖工程连锁经营组织，参与投资国家建设项目”，“投资69800元，你就能挣到1040万元！”在传销圈子里，这些话极具魔力，李某深信不疑。 • 为了迅速升级、挣钱，李某开始忽悠身边的亲戚朋友。很快，他的一些亲人和朋友来到合肥，成为其下线。发展一位直接下线，李某可以获得返利6000元。短短一年时间，李某就发展了30余人加入该传销组织。于是，李某在组织中升到了“老总”级别；而据另一名传销“老总”介绍，两年时间，他挣了30多万元。

18. 5-2【案情】 • 不过，李某坦言，传销组织的挣钱模式就是一级级的“吸血”式的，依靠的是不断地怂恿新人加入。2012年8月份和12月份，该组织先后在南京市、无锡市继续发展壮大；同年底，又转回合肥继续进行传销活动。2013年5月，合肥警方对这个传销组织进行突击清理，抓获了李某等传销人员。2014年3月20日，庐阳区法院开庭审理了一起传销大案，包括李某在内的13名传销人员出庭受审。据了解，涉案13名被告人中，有11人为80后青年，年龄最小的22岁。庭审中，他们都表示认罪。

19. 5-2【解析】 • 很多创业者因选择创业项目时考虑不周而在激情创业的路上正走向失败，甚至走上了犯罪之路！现在许多朋友很喜欢直销这个行业，被直销的倍增魅力所吸引；但很多朋友因了解不够不知道传销和直销的区别而走构成非法传销甚至传销罪！ • 连锁经营即直销与传销有本质区别。根据国务院颁发的《直销管理条例》和《禁止传销条例》规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式；传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。直销是经商务部批准、取得直销经营许可证的合法的经营活动，传销是国家打击的违法犯罪活动。 • 二者的主要区别在于：直销是由企业招募直销员，直销员把产品直接卖给消费者，直销员按销售业绩提取报酬；而传销，加入时须缴纳高额入门费或被要求购买一定数量的产品，传销往往是金字塔形的层级关系，加入者以拉人头发展下线骗取资金的多少来提成。现在大多数传销活动根本无产品可销，而是销售自己编造的概念，是一种诈骗敛财行为。

20. 6-1银行提供的免担保创业信贷 【案情】周某前年大学毕业后回到老家上海，一直没找到称心的工作，看到自己居住的小区内有一家小型超市生意非常红火，周光超心想：不如开个超市自己给自己干，但是一打听，办个小超市投资起码得六七万元，只好作罢。去年8月份，上海浦东发展银行与联华便利签约，推出了面向创业者的“投资七万元，做个小老板”的特许免担保贷款业务，由于联华便利为合作方为创业者提供了集体担保，创业者自己不必再提供担保，浦发银行可向每位通过资格审查的申请者提供七万元的创业贷款。周光超获悉后立即递交了申请，两个月后，他顺利地从浦发银行领到了贷款，在控江路上如愿开起了自己的小超市。

21. 6-1【解析】 • 一般人们总认为，要向银行贷款必须自己提供担保或者抵押，其实情况并非都是如此，现在银行为了拓展信贷业务，充分考虑了创业者寻找担保的实际困难，纷纷主动寻找担保方，为有意创业的人提供免担保贷款。例如除了上面提到的浦发银行的创业特许贷款外，工商银行上海分行也曾于去年8月推出过个人助业贷款，力邀柯达公司作为担保方，为申请开办柯达快速彩扩店的业主提供信贷资金。这种信贷业务种类繁多、手续简便，但是一般都有较强的时效性，而且不同的银行可提供的贷款额度也不尽相同，创业者可到各大银行进行咨询。

22. 6-2以低代价转来亏损企业向银行抵押贷款 【案情】杜德文做了几年的外贸服装，积累了一定的业务渠道，便打算自己办一家鞋厂，他仔细算了算，办个年产50万双皮鞋的中等规模的鞋厂需要100万元设备和周转资金，外加一处不小于200平米的厂房。杜德文通过朋友在近郊某镇物色了一家负债累累、濒临倒闭的板箱厂，以“零转让”的形式接手了这家工厂，也就是该镇以资债相抵的办法，将工厂所有的动产不动产以及工厂的债务全部一齐转让给了杜德文。 • 厂房的问题是解决了，但是100万元的投资从哪里来呢？杜德文到银行去贷款，负责信贷的同志要他提供担保，可是上哪儿去找担保人呢？正在杜德文着急万分的时候，他的一位朋友一语点醒了梦中人：板箱厂的厂房就是现成的抵押物。就这样，杜德文不花一分钱，就解决了资金和厂房的问题，当然，他因此也背上了较重的债务，这就要靠他通过今后的创业慢慢地偿还了。

23. 6-2【解析】 • 其实有不少人就是通过这种以小搏大的方式发家的。当然，这种求资的方法风险比较大，获得创业资金的代价是一大笔债务，但是创业本来就是风险和机遇并存的，如果你有足够的胆识，那么这种融资的办法将能帮助你在更短的时间里更快地走向成功。

24. 6-3眉山市创业担保有限公司诉徐志学担保追偿权纠纷6-3眉山市创业担保有限公司诉徐志学担保追偿权纠纷 【案情】2007年7月17日，眉山市创业担保有限公司（甲）与徐志学（乙）签订了《开立担保及反担保合同》，约定甲为乙向中国农业银行眉山府街支行借款2万元提供连带责任保证担保，担保范围包括借款本金及利息、罚息等费用。同年8月13日，乙作为借款人，甲作为保证人，共同与中国农业银行眉山府街支行签订了《下岗失业人员小额担保借款合同》。 • 合同签订后，中国农业银行眉山府街支行按约向被告发放了借款2万元，但乙在归还第一个月的借款本息后即再未履行还款义务，中国农业银行眉山府街支行遂按照合同约定，从2008年2月27日起至2009年8月13日，从甲设立的保证金帐户中扣划了被告应承担的借款本息共计20853.65元。甲在承担保证责任后，多次向乙追索无果，遂向法院提起诉讼。以上事实，有《开立担保及反担保合同》、《下岗失业人员小额担保借款合同》、客户回执、记账凭证、还款凭证、银行证明及原告的当庭陈述所证实。法院认为，甲的诉讼请求符合法律规定，应予支持，最终判令：自本判决生效之日起十日内，乙向甲支付垫付借款本息20853.65元；案件受理费321元，公告费600元，由乙负担。

25. 6-3【解析】 • 甲与乙签订的《开立担保及反担保合同》和他们与中国农业银行眉山府街支行签订《下岗失业人员小额担保借款合同》均系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律规定，应为合法有效，合同签订人必须依照约定全面履行自己的义务。因乙未按期向中国农业银行眉山府街支行偿还贷款，甲作为合同的连带责任保证人，已代乙向中国农业银行眉山府街支行偿还了乙的借款本息，甲在承担保证责任后，有权向债务人追偿。

26. 8-1选择企业组织形式的法律意义 【案情与问题】 1、若甲投资设立A个人独资企业，A企业以自己的名义与B企业签订买卖合同，B向A发货，A向B支付10万元货款。但是 A企业的资金不够支付货款，全部财产只有4万元。B企业是否有权向投资人甲要求支付剩余货款6万元？ 2、若甲与乙共同出资设立A合伙企业，A企业以自己的名义与B企业签订买卖合同，A企业的资金不够支付货款，B企业该如何追讨货款？ 3、若甲与乙共同出资设立A有限公司，A企业以自己的名义与B企业签订买卖合同，A企业的资金不够支付货款，B企业是否有权向投资人甲与乙追讨货款？

27. 8-1【解析】 1、依据《个人独资企业法》规定，个人独资企业是“依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”；“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。据此，B企业是否有权向投资人甲要求支付剩余货款6万元。 2、依据《合伙企业法》规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。据此，若甲与乙共同出资设立的A为普通合伙企业，则B企业可向甲或乙任何一个合伙人追讨部分或全部货款；若甲与乙共同出资设立的A为有限合伙企业，则B企业可向其普通合伙人追讨全部货款，对有限合伙人只能要求其以认缴出资额为限偿还企业所欠货款。 3、依据《公司法》规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。据此，B企业无权向投资人甲与乙追讨货款，而只能以A有限公司的全部财产为限受偿货款。

28. 8-2光明取暖设备厂是何组织形式？ 【案情】王某、张某、李某与范某开办的独资企业共同签订了一份合伙协议，拟共同生产经营一种新式小型取暖设备，王某、张某分别以货币、劳务出资30万元，为有限合伙人；李某以其取暖设备专利作价出资30万元，范某开办的独资企业以厂房和机械设备作价出资100万元。对以上出资四合伙人经协商确定，不再委托法定评估机构进行评估。同时向企业登记机关申请设立登记，企业名称定为“光明取暖设备厂”；在申请登记期间，恰有一客户急需订购取暖设备，于是四个合伙人便以光明取暖设备厂的名义与该厂家签订了一份购销合同。 

29. 8-2【解析】 • 首先，合伙企业分为普通合伙和有限合伙两种形式，采取有限合伙企业形式的应在企业名称中表明“有限合伙”字样。在本案中，“光明取暖设备厂”的企业名称使用不规范，不会被核准。 • 其次，合伙企业法规定，有限合伙人不得用劳务出资，故张某作为有限合伙人，其出资方式不合法。 • 第三，合伙企业以营业执照签发日为成立日，在其领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。而本案中，合伙企业尚未核发营业执照就以“光明取暖设备厂”名义订立合同，是违反《合伙企业法》的。

30. 8-3公司实际出资人因未记载于公司章程能否获得股东身份？8-3公司实际出资人因未记载于公司章程能否获得股东身份？ 【案情】2003年6月23日，陈某与被告王某、赵某共同设立某科技发展有限公司，并订立合作协议。同年7月25日，陈某按照约定支付给被告王某某人民币10万元。王某以陈某投资款的名义出具了收据。至2004年年底，陈某要求公司分红，王某以公司亏损为由，不支付原告红利。后陈某到工商登记部门查询，发现陈某的名字并不在工商登记的股东名册中。陈某认为，由于被告隐瞒了登记时的客观事实，使陈某没有成为在工商登记部门认可的股东，从而无法享受股东的权利，为此起诉要求法院判决王某返还陈某欠款10万元。王某及某科技发展有限公司辩称：王某与王某、赵某共同决定设立公司用于电子产品的销售。约定由王某出资30万元，陈某出资10万元，赵某出资10万元，共计注册资本为50万元，王某为法定代表人。由于陈某当时为国企员工，不宜开公司，此情况当时已经告知过陈某，故工商登记的股东为王某与赵某。陈某某当时投入的是投资款，三方都是明确的；赵某的答辩意见与王某基本一致。

31. 8-3【解析】（1） • 本案的焦点是陈某所投入的资金是投资款还是作为借款给王某使用？从合作协议来看，很显然陈某是公司设立时的成员之一。王某给陈某开具的收据也表明是投资款，且陈某在公司成立后曾在公司工作了一段时间，参与了公司的经营与管理。陈某对王某开具的收条在相当长的时间内也没有提出异议。如果原告仅仅因为其名字没有在工商登记部门的股东名册中记载，认为自己无法成为《公司法》上规定的股东而要求对其10万元认定为借款，要求返还是缺乏依据的。 • 本案陈某某实质上是公司的隐名股东。隐名股东与显名股东之间发生的股权纠纷，应当根据当事人之间的真实意思表示，对股东的资格据实来做出认定。隐名股东也叫实际投资人，是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者。与隐名股东对应者，通常被称为显名股东。

32. 8-3【解析】（2） • “隐名投资”的原因有三：一是隐名投资人鉴于自身的身份不宜公开，借用他人的身份证投资公司；二是隐名投资人为了规避法律法规，借用他人的名义开设公司；三是因疏忽或其它原因而导致在工商行政机关登记时，少报或者错报股东而形成的“隐名投资”。隐名股东与显名股东间有协议，虽然这个协议对于公司不具有约束力，但是在隐名股东与显名股东之间依然有效。它不仅是隐名股东用来约束显名股东的依据，也是证明隐名股东对于公司实际出资的有力证据。 • 根据上海市高院的规定，如果双方在协议中未约定隐名股东为股东或者承担投资风险，并且隐名股东也没有以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间隐名投资关系将不会被认定，而是按债权债务关系处理。我国现行法律没有明确的条文对隐名股东进行规定，“隐名投资”的弊端是显而易见的，如投资利益得不到法律的保护；利益受侵害后法律救助困难；容易产生法律纠纷等。

33. 9-1职工拒签书面劳动合同的后果 【案情】张某2010年1月1日应聘到A公司任技术总监，在其入职满1个月前，A公司多次要求其签订书面劳动合同，但张某均以种种理由予以推脱。A公司本可依法书面通知劳动者终止劳动关系。但是，考虑到张某是A公司难得的人才，如果因为其没有签订书面劳动合同就终止劳动关系，对公司损失太大；可A公司又担心没有书面劳动合同将可能支付数额不小的赔偿金。后经公司顾问律师指点，A公司通过EMS及公司邮件等形式告知张某，要求其在入职满1个月前，到公司人事部签订书面劳动合同，否则一切法律后果由其自身承担。张某收到公司的相关函件，未作出任何表示。 • 张某工作近一年后，因与公司产生矛盾，提出辞职，并要求A公司支付未与其签订书面劳动合同二倍工资。A公司拒绝了张某的双倍工资要求，张某提起劳动仲裁。在仲裁庭审中，A公司辩称：公司未与张某签订书面劳动合同是因为张某不同意所导致的结果，并提供了相应的证据；张某也认可曾收到公司要求签订劳动合同的书面函，但仍认为公司应当依法向其支付二倍工资的义务。最终，劳动仲裁委认定：A公司未与张某签订劳动合同并非是A公司的过错，是因张某本人的原因，导致未签订书面劳动合同，故依法驳回了员工的仲裁请求。

34. 9-1【解析】（1） • 建立劳动关系，用人单位依法应当与劳动者订立书面劳动合同，旨在保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》第82条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”；“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

35. 9-1【解析】（2） • 但因近些年用工环境的不断变化，用人单位与劳动者在劳动关系中的地位逐步发生改变，许多企业积极依法履行与员工签订书面劳动合同，但有些劳动者却因某种原因拒绝签订书面劳动合同，并在离职之时，以用人单位未与其签订书面劳动合同而索赔二倍工资的恶意行为，致使部分用人单位不知所措，无法应对。因此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第5条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。” • 但如果用人单位既不与劳动者终止劳动关系，又无需承担因未签订书面劳动合同而承支付二倍工资的风险，即可参照本案律师的建议，用人单位需通过邮政或快递向拒签劳动合同的劳动者签发《签订书面劳动合同通知函》，且保留好这些相关单据，作为己方免责证据。

36. 9-2违法解除或终止劳动合同 【案情】张某于2008年1月1日与某文化公司签订了劳动合同书，约定的试用期为3个月，从2008年1月1日至2008年3月31日。张某在人职某文化公司之前在另外一家公司工作过，由于原用人单位在社保费用的扣划上出现了一些问题，造成了张某的社会保险关系未能及时转出，因此，张某2008年1月和2月的社会保险费仍由原单位缴纳。2008年3月15口，某文化公司提出与张某解除劳动关系，理由是使用张某存在双重用工的风险。第二天，某文化公司向张某发出了解除劳动合同通知书。 • 张某不服，认为用人单位是违法解除劳动合同，遂将某文化公司诉上劳动争议仲裁庭。劳动争议仲裁委员会根据事实和法律，认定某文化公司属于违法解除劳动合同，鉴于张某不要求继续履行原劳动合同，因此裁决用人单位向张某支付赔偿金。

37. 9-2【解析】 • 为保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第48条、第87条对于用人单位解除或者终止劳动合同均作出了明确的规定。用人单位违反这些强制性规定而解除或者终止劳动合同的，首先要保护劳动者的合法劳动权益，同时要尊重劳动者是否想要和用人单位继续保持劳动关系的选择：如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；如果劳动者经过权衡不要求继续履行劳动合同的，劳动合同可以解除或者终止，此时用人单位应当依法支付赔偿金。赔偿金的标准为《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍。 另外在违法解除或者终止劳动合同的前提下，有的劳动合同因为客观原因不能继续履行的，用人单位也应当向劳动者支付赔偿金，并为劳动者办理解除或者终止劳动合同的手续。 • 本案中，劳动争议仲裁委员会根据事实和法律,认定某文化公司属于违法解除劳动合同，鉴于张某不要求继续履行原劳动合同，因此裁决用人单位向张某支付赔偿金。

38. 9-3职工造成损失，企业如何追偿？ 【案情】张某于2006年12月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与企业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月工资为保底工资800元加上按销售额一定比例的提成。该企业对销售人员的管理另有规定：经办代销的服装，如果在3个月之内既没有返回货款，也不能将代销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失。但此规定并未写入在劳动合同。2007年11月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为2万元的服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业。2008年3月，企业作出了由张某赔偿代销服装2万元的决定，并开始从张某工资中每月扣除500元。 • 对于企业的决定，张某不服，向当地劳动仲裁委员会提出申诉，主张：（1）由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；（2）本人保底工资为每月800元，如果从工资中每月扣500元，无法保证其基本生活，要求如数发放工资。

39. 9-3【解析】（1） • 关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第89条作了原则规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要负责赔偿损失的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规定，应该是有效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以不作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企业的管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。

40. 9-3【解析】（2） • 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。张某的保底工资为每月800元，如果从工资中每月扣除500元，则超过了其月工资的60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资20%的规定。正确的扣除方法应该是：按张某的月工资800元的20%即每月160元扣，如果张某当月还有提成，则还可以从提成中再扣20%。

41. 10-1大学生电商平台创业 走捷径商标侵权受惩 【案情】小张为浙江省某著名大学的毕业生，于2009年在淘宝网上注册创建了名为“某某布衣馆（以下简称布衣馆）”的网店。后因毕业后没有找到工作，于2011年下半年开始经营创业，主营业务为服装销售。2012年10月份，小张看到网上江南布衣的服饰销售情况较好，遂按照江南布衣的风格，在网上找到萧山区某家服装厂加工衣服，并在淘宝上购买了标注“JN-BY”商标的标签，同时叫服装厂直接缝制在衣服上并在淘宝网上销售。 • 1月23日，工商萧山分局根据有关线索，在小张的家中（经营场所）查获标有“JNBY”商标的各类服装、羽绒服商标吊牌、洗涤保养方法说明、外包装塑料袋共计691件。经杭州江南布衣服饰有限公司鉴定，其标注“JNBY”商标的服饰和吊牌、包装袋、洗涤说明均为侵犯其注册商标专用权的产品。而“JNBY”商标在2010年已经被国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会认定为“驰名商标”。工商部门通过后续调查发现其非法经营额已近6万元。萧山工商部门依据《中华人民共和国商标法》责令小张立即停止侵权，对侵权商品进行了没收，并处罚款9.38万元。小张也因此受到教育，知道“知假售假”这种违法行为是扰乱社会市场经济秩序的行为，是法律不允许的，更是要受到法律的制裁，他表示深深的忏悔。

42. 10-1【解析】 • 《商标法》第五十二条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属于侵犯注册商标专用权行为，而“驰名商标”具有更大范围的保护措施。小张在淘宝网店上销售挂有假冒商标服饰的行为，显然违法了商标法。 • 《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列假冒他人的注册商标的手段从事市场交易，损害竞争对手。据此，小张的行为也同时构成了不正当竞争。

43. 10-2“横式可调犁架”专利侵权纠纷 【案情】河南省发明人江某某于1994年10月2日向中国专利局提出了名称为“横式可调犁架”的实用新型专利申请，1995年7月1日日中国专利局决定授予该项实用新型专利权，并于同年8月16日进行了公告，核定该实用新型名称为“横式可调犁架”、专利号为 ZL94243829．9。江某某获权后开始大批量生产，由于该产品设计新奇、实用性强、方便调幅调深，物美价廉，特殊适应山区、水田作业，深受广大农民欢迎，在湖北省枣阳、钟祥、宜城、襄樊等地十分畅销。 • 1998年8月27日江某某向湖北省专利治理局提出专利侵权纠纷调处请求，诉称湖北省钟祥市某公司故意销售孝感某厂（已另案处理）生产的侵权产品，侵犯其专利权益，要求责令其停止销售侵权产品、赔礼道歉、赔偿损失并承担本案调处费用。湖北省专利治理局依法立案受理后，经查实有关证据，做了当事人的工作，促使双方和解，被请求人承诺不再销售侵权产品改销专利权人的专利产品从而终结本案处理程序。

44. 10-2【解析】 • 《专利法》第十一条规定“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。”也就是说未经专利权人许可销售侵权产品的行为是专利法禁止的，结合专利法第六十二条的相关规定，若明知故意销售专利侵权产品其行为属侵犯专利权的行为，销售者应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任，情节恶劣的还要处以一千元至五万元或者非法所得一至三倍的罚款。此案提醒从事流通领域的船业者，应加强治理，抵制销售侵权产品，避免销售行为侵权造成不必要的损失。

45. 10-3一件专利侵权诉讼的逆转 【案情】山东某公司被专利权人赵某指控其侵犯一种滚动筛装置专利，赵某提供了发明专利证书及缴纳年费的收据，法院同时对侵权产品采取拍照等调查取证措施。赵某要求停止侵权，赔偿损失500万元。本律师接受该山东某公司委托后，对被诉侵权产品与被涉嫌侵犯专利进行了对比，发现侵权产品完全落入了专利的保护范围，两者的技术特征完全相同，乍一看，某公司必败无疑。 • 但律师了解到专利权人曾任某公司研发中心的负责人、售后技术支持负责人，与公司签订过劳动合同并领取工资，同时，该实用新型专利的技术方案是某公司应客户对产品的改进要求，由赵某负责研究开发的。此情况，完全符合《专利法》及其实施细则中有关职务发明创造的要件。也就说，赵某的该实用新型专利应为职务发明创造，申请专利的权利属于单位，专利权也应属于单位所有，赵某只是发明人而已。律师建议该公司及时向法院提起专利权权属纠纷诉讼，主张该专利权的权属属于公司所有，釜底抽薪，及避免了侵权，又为公司争取到应有的权益。

46. 10-3【解析】 • 目前，很多企业对技术成果的保护意识淡薄，没有及时申请专利保护，这对企业及其不利，因为伴随着人员的流动公司的技术和市场回随之流失，可谓损失惨重。而在实践中提供这方面服务的律师也非常少。能够熟悉《专利法》、技术合同并对技术特征有效把握和分析的律师更是凤毛麟角。但对广大企业而言有些产品是企业生命线，一旦被诉侵权成立，企业就要面对巨额的赔偿，甚至迫使企业退出市场。所以，企业对于自己生产的产品技术方案的来源要做到心中有数，或者是自行研发，或者是通过转让，许可获得，或者是现有技术等等。即便如此，也可能存在侵权的争议问题。故律师与企业均要加强对《专利法》、《合同法》等关于技术研发及成果保护方面的学习，以有效维护企业的合法权益。

47. 10-4“商务通”诉"掌上通"广告不正当竞争 【案情】（1）2000年3月，北京建达蓝德科技有限公司在《参考消息》、《南方周末》等报刊上相继刊登出宣传其产品"掌上通"的广告，广告中称：“还把上不了网的电子记事本当作掌上电脑？……您应该选择真正的掌上电脑掌上通。”并且用很大的字体宣称：“网都上不了，商务怎么通。”其中“商务”两字采用的是“商务通”品牌的特殊字体。“商务通”认为，“商务通”是“掌上电脑”，因为不能以能否上网作为惟一标准，“掌上通”的这个广告否定了其他厂家产品作为掌上电脑的性质，严重误导了消费者，损毁了“商务通”的声誉，造成其产品销售量下降。2000年8月，北京恒基伟业电子产品有限公司以不正当竞争为由，将建达蓝德公司诉至法院，要求“掌上通”在报纸上以同样篇幅、次数刊登致歉广告，并赔偿经济损失一百万元。

48. 10-4【案情】（2） • 被告“掌上通”的答辩称，“商务通”不是掌上电脑，而是电子记事本，因此作为掌上电脑的“掌上通”，与“商务通”之间不存在同行业的竞争关系，且真正误导消费者的是“商务通”。而且，在此次诉讼之前，“商务通”并非注册商标，不受商标法的保护。现原告声称“商务通”为其专用品牌，于法无据，于理不通。另外，建达公司的广告宣传并没有针对“商务通”的意思，也没有“诋毁”其他公司的产品，使用“商务”一词的含义是指“商业事务”。关于字体问题，建达公司称使用的是苹果电脑中的“海报体”，不是“商务通”的专用特殊字体。因此，建达公司认为不存在不正当竞争的问题，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 • 2001年3月8日，北京市第一中级人民法院知识产权庭公开宣判，判决建达蓝德公司在《参考消息》、《南方周末》上公开向恒基伟业公司赔礼道歉，并赔偿经济损失一百万元。

49. 10-4【解析】 • 《反不正当竞争法》第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。建达蓝德公司通过其广告中使用与“商务通”特殊字体相近似的字体，客观上达到借用“商务通”产品的影响力扩大其产品知名度，并在无国家和行业统一标准的前提下，以能否上网为标准否定“商务通”的掌上电脑产品属性，造成了公众对“商务通”产品的误解。他们对恒基伟业公司的商业信誉、商品声誉进行诋毁的行为，违背了诚实信用和公平竞争的原则，违反了相关法律规定，构成了不正当竞争。

50. 11-1商店销售缺陷产品有何后果？ 【案情】一户赵姓人家在家中为老人祝寿筹备喜宴时，灶间高压锅突然爆炸，老人的儿媳被锅盖击中头部，经抢救无效死亡。事后据质检机构鉴定，高压锅爆炸的直接原因是高压锅的设计有问题，导致锅盖上的排气孔堵塞。由于高压锅的生产厂家距离遥远，赵家要求出售此高压锅的商店承担损害民事赔偿责任。 • 但商店声称缺陷不是由自己造成的，而且商店在购进这批高压锅（尚处于试销期）的时候已与买方签订有一份合同，约定如果产品存在质量问题，商店只负责退货。双方协商未果，赵家将该商店诉至法院。