创新用人机制 预防争议风险

1. 创新用人机制预防争议风险 主讲人 彭建荣 山 西 省 律 师 协 会 副会长 山西华闻律师事务所 主 任

2. 山西华闻律师事务所主任 政协委员 仲裁员 • 山西省优秀律师 先进律师 • 山西省律师协会 副会长 • 山西省经济管理干部学院 兼职教授 • 山西省工商行政管理局专家委员会委员 • 山西省人事劳动争议仲裁委员会 仲裁员 • 太原仲裁委员会仲裁员 仲裁员 • 山西省政府法制理事会 常务理事 • 参加编著了《中国新罪名通典》辞典。

3. 主 要 内 容 • 整治“编外用人”的类型 • 在整治过程中可能出现的劳动争议的情形 • 预防争议风险发生的措施及对策 • 案例评析及相关的法律法规的理解与适用

4. 整治“编外用人”的类型

5. 各级机关聘用从事管理、执法和业务工作的临时工作人员各级机关聘用从事管理、执法和业务工作的临时工作人员 • 无收入的财政拨款事业单位和各类事业单位的管理岗位的临时工作人员（必须清退） • 有收入的财政拨款事业单位和财政补助事业单位的临时工作人员

6. 政策依据 • 中央关于开展“四风”突出问题专项整治和加强制度建设的通知 • 山西省委办公厅《关于印发<山西省开展“四风”突出问题专项整治方案>的通知》晋办发（2013）25号 • 中共山西省委组织部、山西省人力资源和社会保障厅《关于开展全省机关事业单位“吃空响”和“编外用人”专项整治工作的通知》晋人社厅函（2014）38号

7. 可能发生劳动争议情形

8. 用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的风险 • 支付劳动者工资低于最低工资的风险 • 不支付劳动者加班费的风险 • 不缴纳社会保险费的风险

9. 用人单位违法解除劳动合同的风险 • 用人单位不支付经济补偿金的风险 • 劳务派遣引发的纠纷

10. 预防争议风险发生的措施及对策

11. 制定整体的整治方案 • 原则： 甄别情况 稳慎处置 化解矛盾 预防争议

12. 创新用人机制，灵活用工用人，变“养人”为“养事”。创新用人机制，灵活用工用人，变“养人”为“养事”。 降低运行成本，降低用人风险，减少因用人引发的人事劳动争议。

13. 需要厘清的三种法律关系 • 人事关系 • 劳动关系 • 劳务关系

14. 成立“工作组”统一协调处理 • 由人事、财务、法务、行政、后勤负责人组成，避免部门不协调，口径不一致，造成混乱。

15. 制定个性化安置方案 • 针对超编人员的具体情况一人一个方案，防止因“一刀切”引发群体事件，发生劳动争议。

16. 如： 退休返聘人员 工伤人员 失踪人员 劳务派遣人员 女职工“三期”人员等（孕期 产期哺乳期） 要区别情况，分别处理

17. 规范各种法律文书 • 如：通知书、申请书、合同、协议、证明等 • 按照法律规定完善各项手续 • 避免埋下“定时炸弹”，出现老上访、缠访现象

18. 聘请专家指导或委托专业律师、律师事务所帮助进行处理聘请专家指导或委托专业律师、律师事务所帮助进行处理 • 聘请公证机构对有关法律文件进行公证，保全证据，补强法律效力

19. 措施及对策

20. 与超编人员协商一致，解除合同关系 • 大多数情况下与员工解除劳动合同，都是采取协商一致的方式，与员工达成一致意见，但企业在具体操作的过场中，必须注意以下问题：

21. 如果是劳动者提出解除劳动合同的，用人单位不需要支付经济赔偿金。如果是劳动者提出解除劳动合同的，用人单位不需要支付经济赔偿金。 • 如果是用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同并且与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。 • 《劳动合同法》第46条第2项和劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条的规定

22. 尽量与员工协商一致后，再书面确认。 • 如果用人单位准备与劳动者提起解除劳动合同。尽量与其先协商，待到双方基本达成一致后，再进行书面确认，而不应该直接以书面的形式通知，这样不利于问题的解决。

23. 劳务派遣 • 将超编人员转为劳务派遣，由用人单位转为用工单位。与劳务派遣公司签订派遣协议，由劳务派遣公司与原超编临时人员签订劳动合同，建立劳动关系。 • 肯德基劳务派遣模式：

24. 劳务派遣三方关系 工作管理 派遣协议 执行工作 用人单位 劳动合同 派遣公司 派遣员工 北京时代桥劳动事务 咨询服务有限公司 薪资支付 日常管理

25. 特别提示： 督促、监督劳务派遣公司与被派遣劳动者签署劳动合同，避免形成事实劳动关系。特别是在不支付被派遣劳动者社会保险费用给劳务派遣公司的前提下，如果劳务派遣公司承诺可以实行劳务派遣用工方式，一定要求劳务派遣公司与被派遣员工签署劳动合同，并将劳动合同留存一份，已备发生纠纷时使用。

26. 劳务外包 • 就是把人事管理的部分或全部工作外包给一个服务机构来完成，是一种很省心的人事管理方法 • 降低用人风险，与劳务派遣相比，用人单位（发包方）不用承担连带责任

27. 一些技术性的和事务性的工作发包给单位或个人，由承包单位或人完成某项事务，双方属于经济合同关系，适用合同法的相关规定。一些技术性的和事务性的工作发包给单位或个人，由承包单位或人完成某项事务，双方属于经济合同关系，适用合同法的相关规定。

28. 劳务派遣劳务外包之比较

29. 相同点 • 均可以为用工单位提供合法的劳动 • 劳务派遣与劳务外包均不需要用工单位或发包单位与劳动者签定劳动合同。

30. 不同点 • 劳务外包 • 劳务派遣 • 适用劳动合同法 • 劳务派遣单位必须是法人（按照劳动合同法规定设立的主体） • 人（劳动力）是合同的标的 • 依据派遣人员的数量、费用、时间进行结算 • 适用合同法 • 提供劳务的承包方可以是个人、法人或其他主体 • 事（工作量）是合同的标的 • 按承包的工作量为结算依据

31. 不 同 点 • 劳务派遣 • 劳务外包 • 由承包方负责管理员工 • 发包方一般不对承包方员工负责 • 劳务派遣单位、用工单位共同管理，严格按照用工单位要求提供劳动 • 劳务派遣单位和用工单位连带责任

32. 非全日制用工 • 《劳动合同法》第68条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 • 第71条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

33. 租赁经营 • 把现有的设施、设备、房屋、机器以租赁的方式租给编外人员 • 委托代理 • 采购、销售

34. 特殊政策 • 机关和事业单位确有必要并已聘用的清洁、保安、绿化、司机等临时性、辅助性、可替代性岗位的临时人员，须由单位组织人事部门严格把关，经党委（党组）集体研究确定，报单位主管部门备案。

35. 规范用人、用工 • 由于事业单位一直以来受编制的约束的影响，形成了用工相对随意，故而出现了用工乱象，应当规范用人、用工。 • 企业用人相对规范

36. 雇工模式关系图 事 事实劳动关系实事实事实 非全日制用工 劳务 承包 劳务派遣 标准劳动合同 已完成任务为期限劳动合同 无固定期限劳动合同 固定期限劳动合同

37. 关于认定事实劳动关系的有关问题

38. 依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的规定依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的规定 认定事实劳动关系可以参照以下凭证

39. 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； • 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

40. 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录； • 考勤记录； • 其他劳动者的证言等

41. 除上述规定的五类证据之外，可以作为事实劳动关系的证据还有：除上述规定的五类证据之外，可以作为事实劳动关系的证据还有： • 用人单位与劳动者之间的信函； • 与用人单位有业务往来的第三方证言； • 劳动者向用人单位报销的凭证（如差旅费报销凭证、医疗费报销凭证）。

42. 案例评析及相关的法律法规的理解与适用

43. 案例1： ？张某与某大学的关系属劳动关系还是劳务关系

44. 案情概要 张某于2004年1月被某保安公司派到某大学从事保安工作，张某工作期间非常认真勤恳，2006年1月大学与保安公司的劳务派遣合同期届满。张某与学校商量想继续留在学校作保安，学校答应了张某的请求，按月发放工资、补贴，但未签订书面合同。2010年学校因扩建需大量保安，便与保安公司签订了劳务派遣协议，并通知张某让其另谋生计，张某与学校多次交涉未果，钱某遂向仲裁委员会申请仲裁，要求确认与公司存在事实劳动关系。 学校认为是劳务关系。 双方之间是劳务关系？还是事实劳动关系？

45. 点评： 事实劳动关系是用人单位在用工管理中风险最大的用工模式，因为劳动者很容易就证明劳动关系。 如：职工花名册、工资条、工作证、医药费报销凭证、荣誉证书等 仲裁委裁决，张某与大学存在劳动关系。

46. 法律链接 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发〔2005〕12号)的规定 可以参照以下凭证： （1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； 　 （2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

47. 案例2： ？李某用假博士文凭签订的劳动合同可否认定为无效合同

48. 案情概要 某研究院招聘人才，要求博士毕业，李某持某名牌大学博士证书应聘，双方签订了5年的劳动合同。工作一年后发现李某工作能力较差，于是进行了调查，经过调查得知，李某仅是大学毕业，李某应聘时提供的毕业证书是假的。据此与李某解除了劳动合同。李某认为，虽然自己提供的文凭是假的，但自己能够胜任工作岗位，为此提起劳动仲裁。 劳动争议仲裁委员会经过审查后认为，李某提供虚假的文凭，采取欺诈的手段签订劳动合同，研究院有权与其解除劳动合同，仲裁委员会驳回了李某的仲裁申请。

49. 点评： 这一劳动合同的订立是李某伪造文凭导致研究院陷入错误认识的结果，根据“采用欺诈，胁迫等手段订立的劳动合同无效”的法律规定，研究院与李某订立的劳动合同无效，无效的劳动合同从订立时就没有法律效力，因此，公司以“劳动合同”无效为由解聘李某是可以的。

50. 法律链接 《劳动合同法》 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；