法医学鉴定应注意的若干法学问题 ( 鉴定法学、法医法学 ) 江苏省高级人民法院 王增良

1. 法医学鉴定应注意的若干法学问题(鉴定法学、法医法学)江苏省高级人民法院　王增良法医学鉴定应注意的若干法学问题(鉴定法学、法医法学)江苏省高级人民法院　王增良

2. 法医法学 • 法的分类 • 法的效力 • 法的解释　 • 犯罪构成 • 侵权责任

3. 鉴定法学（法医法学） 概念：是研究法医学理论和技术运用须遵循的法律、法规、行业规则和技术规范的一门综合性学科。 1、应用法医学理论和技术解决法律中涉及医学方面的专门性问题、主要体现在法学研究、立法和司法实践领域。 2、在建立法医学应用制度架构体系中，必须坚持合法性、公正性、科学性三原则。 3、研究的主要内容是与法医学有关的法律、法规、行业规章和技术鉴定规范。

4. 鉴定法学（法医法学）研究对象 • 法医学社会法律价值 • 法医学有关的法律制度 • 法医学鉴定制度：机构设置、人员管理、运行程序、工作行为标准等

5. 法医法学的学科性质 • 法医学与法学边缘学科 • 法医学领域的分支学科 • 与证据法学交叉

6. 法医法学的学科体系 • 法律 • 法医学理论 • 法医学工作制度 • 证据制度 • 法学理论 • 诉讼制度

7. 法医法学学科地位 • 对法医学具有支撑地位 • 证据法学中具基础地位 • 法庭科学中具重要地位 • 司法鉴定中具首要地位

8. 法的分类 • 法的分类界说：法的分类就是以一定的标准，将法与法之间的界限廓清。 • 从形式或技术角度讲，分为法的一般分类和法的特殊分类，有些分类概念尤其是法的一般分类中的一些概念与司法鉴定有关，应予注意。

9. 法的一般分类－－一般法与特别法 • 一般法指对一般人、事项、时间、空间范围有效的法。 《刑法》有关重伤及精神病刑事责任能力的规定； 《刑诉法》《人大决定》有关司法鉴定程序的规定。 • 特别法指对特定人、事项、时空有效的法。 《职业病法》有关职业病及劳动能力的鉴定 《劳动法》有关职工因工因病致残的鉴定 • 分类的相对性：《职业病法》对职业病者而言是一般法，对其他人来说就是特别法 • 效力：在效力等级相同的情况下特别法优先。所以职业病伤残鉴定必须由《职业病》法规定的机构、组织鉴定，其他机构无权鉴定。

10. 法的一般分类－－实体法与程序法 • 实体法是指规定主体权利主务关系或职责关系等为主要内容的法。 《刑法》关于重伤及刑事责任能力的规定 《民法通则》关于侵权责任的规定 　　依法制定的各类鉴定标准具有准实体法的属性 • 程序法指以保证主体权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法。 《刑诉法》《民诉法》有关司法鉴定、回避的规定 《鉴定程序通则》的主要内容是程序性规定 • 分类的相对性。《鉴定程序通则》兼有实体和程序二方面的内容。 • 程序公正的绝对性和实体公正的相对性。违反鉴定程序是重新鉴定的法定情形，具有绝对性。 　　违反鉴定程序的常见情形： 1、最常见的是违反法律或有关鉴定规则规定的回避情形－－有回避情形时鉴定人应主动回避，这是第一位的，法官也可依职权或根据当事人申请要求鉴定人回避。 2、鉴定人与检查人不是同一人或由他人代理出庭 3、超越管辖权，越权鉴定。一是超范围鉴定；二是越职权鉴定，受理本该由公安（如重伤）或检察等侦查机关受理鉴定的案件。

11. 法的效力－－基本概念 • 概念：法的效力是各种法的约束力的通称。 • 效力渊源：规范性法律文件如刑法，具有普遍约束力，非规范性法律文件如结婚证，不具普遍约束力。 • 效力等级：效力等级主要由制定法的主体的法律地位决定的，全国人大制定的法律的效力高于全国人大常委会制定的法律的效力，《刑诉法》关于司法鉴定的规定的效力高于人大常委会《决定》关于司法鉴定的效力；法律的效力高于法规的效力。 • 一般的法的效力：效力对象、效力时间和范围是法理学上所讲的一般的法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。

12. 法的效力－－对象效力 • 概念：对象效力是指法的适用对象，既对谁有效力，也称对人效力。 • 一般法对国人普遍适用：《人损标准》适用于法律有特别规定以外的其他各类侵权责任案件的伤残鉴定。 • 特别法只适用于特定对象： 《职工工伤》鉴定标准只能适用于职工因工致伤致残的鉴定； 《道标》只适用交通事故或非道路交通事故的鉴定。 《医疗事故伤残》医疗损害赔偿案 《实用残疾》社会残疾评定 《保险理赔》保险案件 《计划生育手术并发症》计划生育并发症

13. 法的效力－－空间效力 • 概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。 • 四种空间效力范围： 1、全国范围：《重伤标准》、《轻伤标准》、《工伤标准》 2、一定区域：《人损标准》江苏境内有效 　省法院与司法厅文件规定，伤害罪及其他《刑法》中规定以严重或特别严重残疾作为结果加重犯的，涉及刑事量刑的伤残评定要适用《工伤标准》而不能适用《人损标准》就是由法律的空间效力决定的。 3、具有域外效力（略） 4、缔约国和参加国（略）

14. 法的效力－－时间效力 • 概念：指法从何时开始生效、到何时终止生效，以及法对其生效前实施的行为有无溯及力。 • 法开始生效：即何时开始发生拘束力。各类鉴定标准大多在附则部分明确规定。 • 法终止生效：通常有明示或默示终止两种方式，包括下述四种情形： 1、以新法取代旧法：90《重标》取代86《重标（试行）》，工伤及交通事故标准都是如此。 2、自然失效：如《土改法》 3、发布专门文件废止法律 4、法本身规定了终止生效时间 • 法的溯及力

15. 法的时间效力－－法的溯及力 • 概念：指新法生效后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。 • 一般说法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。 • 针对具体情况法律可以作出有溯及力或有一定溯及力的规定，通常五种情况： 1、从旧原则：新法无溯及力 2、从新原则：新法有溯及力 3、从轻原则：新旧法不同时，适用轻的规定 4、从旧兼从轻：新法原则不溯及既往，但新法轻时从新法 5、从新兼从轻：新法原则上溯及既往，但旧法轻时从旧法

16. 各类法医学标准的溯及力 • 刑事：刑事立法多采用从旧兼从轻原则，与刑事诉讼相关的法医学鉴定标准也采此原则。即各类标准只适用于生效后发生的事件或行为，换言之各类损伤或伤残的鉴定原则上适用损伤发生时生效的相关标准，但新标准规定的损伤或伤残程度较旧标准轻时，适用新标准，也就是有利于被告原则。 　例：90年7月1日前受伤，但构不成重伤的，评定损伤程度时，由于当时没有轻伤鉴定标准，所以只评定是否构成重伤。 • 民事：民事立法多采用从旧原则，所以各类人身损害赔偿案件的鉴定，原则上按损伤发生时的标准评定。民事主体的平等性决定了标准适用时不能采用从旧兼从轻原则。 《道标》、《工伤标准》等都涉及到两个以上不同时期颁发的标准问题，一定要注意案件的发生时间，适用案件发生时生效的相应《标准》。 　法医学鉴定中对标准溯及力的规定，主要体现在三类案件中： 　一是新标准颁布初期，标准生效前发生案件的鉴定；　　　　 　二是案发后被告长期不归案或案件因故长期未结致伤者伤情发生变化的； 　三是申诉或再审案件的鉴定。

17. 法的解释 • 概念：是有关的主体根据立法原意、法律和其他规范性法律文件的内容、含义和有关术语所作的说明、解答或阐述。 • 法定解释与非法定解释　 1、法定解释：是指有权国家机关和人员根据宪法和法律所赋予的职权，对有关法或法律规定所作的具有法的效力的说明、解答或阐述。又称为有权权解释、有效解释和正式解释－－立法、司法解释。 《重标》是有权机关依《刑法》作出的有权解释。 　 各类鉴定标准一般都会在附则中规定有权解释的主体，一般来说制定机关是当然主体。 2、非法定解释：指不享有法定解释权，所作的解释不具有法的效力的解释。－－－学理解释、任意解释。 　 学术机构或组织对鉴定标准所作出的解释属无权解释，没有法的效力。常见用非法定解释影响鉴定标准适用的情形：用个人或非共认的学理解释歪曲立法原意，更有甚者为满足特定的鉴定目的的需要任意解释，影响司法公正。 　 任意解释：是指有关主体按照自己的理解，对法的内容、含义和有关术语所作的解释。 • 目前实践中存在的主要问题： 　一是鉴定人在对标准条文进行理解时，不按立法原意，甚至无视标准制定机关的有权解释，为特定的鉴定目的而任意解释； 　二是对条文无明确规定的，采取类推适用标准时，不符合类推适用标准的原则：

18. 类推适用标准的法学要件 • 损伤或伤残程度达到标准总则相应级别规定的程度； • 标准无明确规定； • 适用最相类似条文； • 由特定主体，按特定程序作出。原《刑法》规定要经最高院核准，《重标》规定，类推适用标准。“应由地（市）级以上法医学鉴定机构作出或予以复核。《人损标准》规定。类推适用标准，”应由中级人民法院以上的法医技术部门进行“。其他部门都不是标准明确规定的类推适用主体。

19. 犯罪构成及犯罪构成要件 • 犯罪构成的概念：决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪的一切主观要件与客观要件的有机统一。 • 犯罪构成要件：犯罪构成的结构要素。各个犯罪都必须具备四个方面的要素： 　一、犯罪客体 　二、犯罪客观方面 　三、犯罪主体 　四、犯罪主观方面

20. 犯罪构成要件－－犯罪客体 • 概念：是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。 • 犯罪客体是刑法保护的社会关系，由道德规范、民法等保护的社会关系不是犯罪客体。 • 犯罪客体与犯罪犯罪对象的关系。犯罪对象是犯罪客体的载体。犯罪对象是指犯罪行为直接作用的物或者人。物是社会关系的物质表现，人是社会关系主体。犯罪分子通过作用于犯罪对象来侵犯一定的社会关系。 • 犯罪客体是构成犯罪的必要要件。即只要是犯罪那一定是侵犯了刑法所保社会关系。但犯罪对象不一定必然受损。 　 例：杀人罪与伤害罪 　 侵犯的对象都是具体的个人，但杀人罪侵犯的的客体是人的生命权，而伤害罪侵犯的客体是人的健康权。 　 杀人既遂时，犯罪客体和犯罪对象都受损，未遂时对象不一定受损 • 生命权健康权及性权利等犯罪客体相关的犯罪对象的部分内容属法医学研究范围。 　 生命权：死亡相关的事项 　 健康权：损伤、伤残程度：罪与非罪、罪重罪轻、赔偿责任与程度 　 性权利：强奸、鸡奸以及奸淫幼女时年龄的确定

21. 犯罪构成要件－－犯罪客观方面（一） • 概念：是犯罪活动的客观外在表现，具体是指说明某种犯罪行为是通过什么样的行为、在什么样的条件下对刑法所保护的社会关系即犯罪客体进行侵犯，以及这种侵犯造成了什么样的后果的事实特征。 • 犯罪客观方面的要素： • 危害行为:指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。 • 危害结果：指刑法所保护的社会关系所造成的实际损害或现实损害。 1、构成要件的结果与非构成要件结果： 　　构成要件的结果：是指成立某种犯罪既遂所必须具备的危害结果，包括加重犯罪构成所要求的加重结果－－－省院与司法厅文件规定，刑法中故意伤害及以严重残疾为结果加重犯的与刑事量刑有关的伤残鉴定适用《工伤标准》。 2、直接结果与间接结果： 　　直接结果：危害行为直接导致的危害结果。如绝对重伤。损伤及伤残程度鉴定一般都指直接结果。 　　间接结果：指危害行为实施后，介入其他因素而导致的危害结果。条件重伤，通常是医疗因素或当事人不配合及其他客观因素介入致损伤加重。损伤及伤残评定时，一般情况下，应当排除其他介入因素，但有例外，如因被告或因路途遥远的原因，而抢救延迟致损伤程度加重的，则应以最终的损伤结果作为评定依据。　 • 构成要件结果大多是直接结果，但有的间接结果也能成为构成要件的结果－－妇女被强奸后自杀，加重的构成要件。 • 因果关系 • 犯罪时间、地点和方法

22. 犯罪构成要件－－犯罪客观方面（二） • 刑法中的因果关系概念：是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。 • 刑法中因果关系是决定行为人对该结果是否负刑事责任的客观依据。刑法中因果关系以危害结果为前提，本身并无独立性，不属于犯罪构成要件体系。 • 刑法中因果关系在法医学鉴定中的常见情形： 1、一行为直接而合乎规律地引起危害结果。 2、一行为在危险状态或特定条件下造成一定的危害结果－－医生故意延误治疗，致伤病患者致残。 3、一行为加上被害人的行为导致危害结果－－被人打伤后，自己故意延误治疗。 4、二行为或数行为前后连接导致危害结果发生－－数人互欧或受伤后医疗延误 5、中断因果关系。某种危害行为引起或正在引起某种危害结果，在这一过程中介入异常因素而发生另一危害结果。原发性轻伤者，因治疗过程中污染致中毒性休克，鉴定时只需对原发性损伤作程度评定。

23. 犯罪构成要件－－犯罪客观方面（三） • 时间、地点和方法是犯罪构成的选择要件。 • 构成犯罪要件的时间、地点和方法－－定罪有关－－非法狩猎罪要求行为在禁猎期、禁猎区或使用禁用的工具。 • 作为量刑情节的时间、地点和方法－－不影响犯罪成立，可影响社会危害性大小，对量刑有意义－－非法拘禁他人时间的长短即是量刑时应予考虑的因素之一。 • 法医学鉴定中应当注意犯罪的时间、地点和方法。 1、损伤时间推断：与犯罪时间的推断有关、 2、移动现场的确定：为寻找第一现场提供依据，有时与确定被害人的死亡时间，死亡地点有关（案例） 3、数人用数种工具共同或现后打击，致人死亡或或损伤时，需要对不同致物造成的不同损伤及对死亡或损伤程度的影响力的大小做出鉴别。

24. 犯罪主体 • 概念：实施犯罪行为并且承担刑事责任的人。 • 构成犯罪主体的条件：只有达到一定年龄且有责任能力的人，才能成为犯罪主体－－一般主体。 • 法医学鉴定在犯罪主体研究中的作用。构成犯罪主体的二个条件都是法医学研究的重作内容： • 刑事责任年龄：骨龄鉴定是确定被告刑事责任能力的重要依据，但结果受多种因素影响，有一定的误差： 1、＜14岁完全不负刑事责任年龄阶段 2、＞16岁完全刑事责任年龄阶段 3、＞14＜16岁相对负刑事责年龄阶段 • 刑事责任能力：指辨认和控制自己行为的能力，即辨认自己行为的意义、性质、作用、后果并加以控制的能力。被告人刑事责任能力的确定是司法精神医学的主要任务。 • 醉酒及又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任的确定有时需要确定其醉酒及作案的生理状态，这也是法医学研究的内容。

25. 犯罪的主观方面 • 概念：指行为人对其所实施的危害行为及其危害结果所持的故意或过失的心理态度。 • 犯罪主观方面的法医学研究： • 罪过形式－－故意或过失的研究与精神病鉴定有关 • 犯罪动机与犯罪目的：现实动机、病理动机、混合动机－－刑事责任能力的评定有关

26. 侵权责任（一） • 概念：因过错侵害他人人身、财产（民事权利），造成损害的，应当承担的民事责任。 • 侵权责任的构成要件： 1、当事人实施了侵权行为：以作为或不作为形式、侵害人身或财产、以承担损害赔偿为主要责任形式。 2、不存在免责事由：正当防卫、紧急避险、职务行为

27. 侵权责任之二－－归责原则 • 概念：确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。 1、过错责任原则：以过错作为归责的最终要件，且以过错作为确定责任范围的重要依据。－－无过错无责任、谁主张谁举证 2、过错推定原则：只要受害人能够证明所受损害是加害人的行为或物件致，即推定加害人存在过错并承担民事责任，属广义的过错责任原则－－免除害人举证、实行举证责任倒置、主要适用于规定的侵权行为。 医疗损害赔偿适用过错推定原则 3、无过错责任原则：基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害是否有过错都应承担民事责任－－不考虑亦无需推定加害人是否有过错，行为或物件与损害事实存在因果关系、法律的特别规定

28. 侵权责任之三－－损害赔偿责任构成要件 • 概念：指侵权行为人承担损害赔偿的民事责任一般应当具备的条件。 • 构成要件 1、当事人实施了侵权行为 2、损害事实：损害指侵权行为给受害人造成的不利后果。 　 伤残程度、医疗、误工、护理等费用造成的经济损失都是损害事实，属法医临床学研究范畴。 3、因果关系：指侵权人实施的行为和损害后果之间存在因果上的联系。 　 多因一果的：要根据共同原因中各个原因的性质、原因事实与损害后果的距离以及原因事实的强度确定原因力的大小。法医鉴定时常需对多因一果不同原因的原因力大小作出评判。原因力大小与法医学上的参与度（寄与度）意义相似。 4、过错：指当事人通过其实施的侵权行为所表现出现的在法律和道德上应受非难的故意或过失状态。 　 过失的判断标准： 　 普通人的注意：正常情况下轻微注意即可预见－－违反为重大过失。人身损害赔偿加害人通常情况下违反的都是一般人的注意义务。 　 应与处理自己事务同一的注意：以行为平日处理自己事务所用的注意为标准－－违反为轻过失。 　 善良管理人的注意：以交易上的一般观念认为具有相当知识经验的人对于一定事件的所用注意作为标准客观加以认定－－要求高于前二种，要用客观标准，违反为抽象轻过失。人身损害后果有医疗因素介入加重了损害程度时，要根据客观标准来判定医院是否违反了善良管理人的注意义务。

29. 侵权责任之四－－侵害生命权、健康权的民事责任侵权责任之四－－侵害生命权、健康权的民事责任 • 概念：人身损害是指受害人的生命、健康、身体等人格权所致的损害后果。 • 健康权受损：损害后果是受害人的健康水果下降和疾病产生。 • 身体权受损：损害后果是受害人肢体、器官等完整性被破坏，功能丧失或降低，丧失劳动能力等。 • 赔偿责任（见后）

30. 人身损害赔偿范围(一) • 医疗费：原则必要、及时、对症。 1、依据：医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。 2、数额：按照一审法庭辨论终结前实际发生的数额确定。 3、后续费用：康复费、整容费等后续费用可以等实际发生另行起诉，对确定必然发生的后续费用可以已经发生的医疗费用一并赔偿。 • 误工费 1、依据：根据受害人的误工时间和收入状况确定。 2、一般误工时间：治疗医院出具的证明确定。 3、因残持续误工时间：误工时间可计算到定残日前一天。 • 护理费 1、护理人数：原则上为一人，治疗医院或鉴定机构有明确意见的可参照确定。 2、护理期限：应计算至受害人恢复生活自理能力时止。 　　因残不能恢复生活自理能力：根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 3、护理级别：定残后护理：根据护理依赖程度结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

31. 人身损害赔偿范围(二) • 营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。 • 残疾补偿金 1、依据：根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级及诉地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准确定。 2、数额：定残之日起按二十年计算（相当于每级伤残赔二年） • 残疾辅助器具费：确定的主体主要是配制机构。 1、依据：按照普通适用器具的合理费用标准计算。有特殊需要的，可参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用－－不是由鉴定机构确定。 2、辅助器具的更换周期和赔偿期限：参照配制机构的意见确定。 • 被抚养人生活费：有时需要确定被抚养人劳动能力状态。 1、适用标准：五类残疾或实用残疾标准 2、鉴定主体：民政部门指定的社会残疾鉴定机构。 • 康复费、护理费、后续治疗费（见前治疗费规定） • 交通费、住宿费、住院伙食补助费（略）