国际经济法学

1. 国际经济法学

2. 国际经济贸易争端解决

3. 概述

4. 争端的概念 • 国际经济贸易主体之间在国际经济贸易关系中产生的争议

5. 争端的分类 • 国家之间 • 私人之间 • 国家与私人之间

6. 争端的特征

7. 国际经济争议的解决方式

8. 解决的基本方式 • 国际经济争议的解决方式由国际经济活动中的当事人在相关合同或协议中协商确定。实践中常用的国际经济争议解决方式有 • 1. 协商 • 2. 调解 • 3. 国际经济仲裁 • 4. 国际经济(民事)诉讼 • 5. ADR(ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION)方式

9. 协商 • 国际经济活动的当事人在发生争议后，以双方的自愿为基础，针对所发生的争议进行口头或书面的磋商或谈判，自行达成和解协议，解决纠纷的方式 • 不需第三人介入，程序简单灵活 • 大多数当事人同意在争议发生之初先行协商解决 • 达成和解协议后，各方可以继续根据互谅互让的合作原则进行合作和发展 • 局限性：结果取决于各方讨价还价的能力以及其所处的经济状况和经济实力，可能对处于弱势的一方利益保护不够。分歧严重时，难以自己协商解决

10. 调解 • 在当事人之外的中立第三方的主持下，由第三方以中间人的身份在分清是非和责任的基础上，根据法律、合同规定，参考国际惯例，从中帮助和促使争议各方在互谅互让的基础上达成公平的调解协议，解决各方争议

11. 调解的分类 • 依调解人的不同，可将调解分为以下五种 • 民间调解：由仲裁机构、法院或国家指定负责调解的机构以外的第三方主持进行的调解。该调解人称“民间调解人” • 专门机构调解：由设在商会或仲裁协会内部的专门调解机构主持的调解 • 联合调解：也称共同调解（joint conciliation），是我国贸促会与美国仲裁协会于1977年共同开创的解决国际商事争议的新方式。联合调解是指由中外争议当事人中的一方向另一方发出书面通知，邀请他按照两调解中心的联合调解规则调解解决争议，如另一方当事人接受了调解邀请，调解程序开始，当事人可以协商选定两调解中心秘书处中的任何一个作为案件的行政管理机构，如未选定，由被申请人所在国家的秘书处进行管理 • 仲裁机构调解：由仲裁机构主持进行的调解。即将调解纳入仲裁程序，由仲裁机构在开始仲裁前或仲裁中征得当事人意见，当事人同意调解的，则进行调解，调解成功则制作调解书，并撤销案件 • 法庭调解：也称法院调解或司法调解。它是指由法院主持进行的调解

12. 国际经济仲裁

13. 概念 • 仲裁（arbitration）指争议当事人通过协议方式将争议提交第三方（仲裁机构）进行裁决解决的方式 • 国际经济仲裁也称国际商事仲裁。是指国际经济活动的各方当事人自愿将其争议提交第三者进行审理并作出仲裁裁决的方式 • 自愿、灵活、法律效力

14. 国际经济仲裁的国内立法 • 世界上大多数国家都制定了仲裁方面的法律 • 中华人民共和国仲裁法

15. 国际经济仲裁的国际立法 • 目前，世界上大多数国家都制定了仲裁方面的法律。为统一各国仲裁法律，国际社会制定了若干有关国际商事仲裁方面的国际公约主要有 • 《承认和执行外国仲裁裁决的公约》 • 《联合国国际商事仲裁示范法》 • 主要规定了如下内容：总则、仲裁协议、仲裁庭的组成、仲裁庭的管辖权、仲裁程序的进行、裁决的作出和程序的终止、对裁决的追诉、裁决的承认和执行

16. 基本问题 国际商事仲裁

17. 仲裁机构 • 从组织形式上分为 • 临时仲裁庭：争议双方当事人根据达成的仲裁协议，在争议发生后，按仲裁地所属国的仲裁法律规定，自行选任仲裁员组成的、仲裁裁决作出后即行解散的的仲裁机构 • 常设仲裁机构 • 依其成立的依据分为 • 国内 • 区域 • 国际性

18. 国际经济仲裁机构 • （一）临时仲裁机构 • 临时仲裁机构是指争议双方当事人根据达成的仲裁协议，在争议发生后，按仲裁地所属国的仲裁法律规定，自行选任仲裁员组成的、仲裁裁决作出后即行解散的的仲裁机构 • （二）常设仲裁机构 • 1．中国国际经济贸易仲裁委员会（英文缩写：CIETAC） • 2．中国海事仲裁委员会（英文缩写CMAC） • 3. 国际商会仲裁院 • 4．斯德哥尔摩商会仲裁院 • 5．伦敦国际仲裁院 • 6．美国仲裁协会（英文缩写AAA） • 7．日本商事仲裁协会 • 8．香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre,HKAC） • 9．世界知识产权组织仲裁中心 • 除上述机构外，瑞士苏黎世商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心、解决国际投资争端国际中心等也是国际上较有影响的常设仲裁机构

19. 主要的常设国际经济仲裁机构 • 中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC） • 中国海事仲裁委员会（CMAC） • 国际商会仲裁院 • 斯德哥尔摩商会仲裁院 • 伦敦国际仲裁院 • 美国仲裁协会（英文缩写AAA） • 日本商事仲裁协会 • 香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre, HKAC） • 世界知识产权组织仲裁中心 • 瑞士苏黎世商会仲裁院 • 新加坡国际仲裁中心 • 解决国际投资争端国际中心

20. 两种类型 仲裁条款 仲裁协议 主要内容： 仲裁事项 仲裁地点 仲裁机构 仲裁规则 仲裁准据法 裁决的效力 仲裁协议

21. 国际经济仲裁协议的内容 • 各国对仲裁协议内容的要求不一，有繁有简 • 我国《仲裁法》对仲裁协议的要求相对较为严格 • 请求仲裁的意思表示 • 仲裁事项 • 选定的仲裁委员会 • 严格的仲裁协议内容的要求违背了当事人意思自治的原则，不符合国际商事仲裁发展的趋势，不利于中国仲裁事业的发展 • 1997年12月，最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市第二中级人民法院与中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会在北京联合举行仲裁业务协调会，就常见的15种不规范的仲裁协议的效力的认定达成了共识 • 最高人民法院在1996年12月12日发布的《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款的法律效力问题的函》中明确规定：“该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。”

22. 仲裁适用的法律 • （1）实行当事人意思自治原则 • （2）在缺少当事人约定时，由仲裁庭根据某种规则确定仲裁准据法 • （3）不同仲裁庭适用何种仲裁法，均应考虑到契约条款和商业惯例 • （4）如果双方当事人授权，仲裁庭得依公平善良原则裁决

23. 仲裁的主要过程 • 申请 • 选择仲裁员 • 组庭 • 审理：申诉和答辩 • 裁决

24. 仲裁适用的法律：实体法 • 当事人意思自治原则：合同中对所适用的实体法有明确规定的，按合同规定执行 • 在缺少当事人约定时，由仲裁庭根据某种规则确定仲裁准据法 • 不同仲裁庭适用何种仲裁法，均应考虑到契约条款和商业惯例 • 如果双方当事人授权，仲裁庭得依公平善良原则裁决

25. 仲裁适用的法律：程序法 • 主要包括国内法、国内仲裁机构制定的仲裁规则、国际公约。包括 • 仲裁法律的选择：大多数国家规定采用属地法原则，即凡在本国仲裁都要适用本国仲裁法 • 仲裁规则的选择：有以下方式 • 必须依照仲裁机构的仲裁规则进行仲裁 • 按照当事人选择的仲裁规则进行仲裁

26. 仲裁裁决的承认与执行 • 一般自愿 • 如不能，须求助于法院 • 法院按照国内法或国际公约审查 • 《承认与执行外国仲裁裁决公约》（1958年纽约公约）

27. ADR方式 • 非对抗式途径，诉讼仲裁之外的国际商事争议的解决程序 • 特征 • 自愿解决 • 不具法律约束力 • 可单独使用，也可并入仲裁或诉讼中 • 由于没有复杂的程序，且不伤当事人之间的合作关系，被很多国家采用 • 一些商会及仲裁机构如国际商会、中国国际经济贸易仲裁委员会、伦敦国际仲裁院都以各种形式提供ADR程序。国际商会还制定了《ICC选择性调解规则》。也有的国家的法院开始运用ADR程序，例如，英国的中央伦敦郡法院在1996年曾开始试行调停方案 • 例如，香港新机场工程即采用了此种方式。其工程承包合同规定以下顺序的争议解决方式：（1）将争议提交工程师解决；（2）调解；（3）裁判；（4）仲裁。其中，调解、裁判、仲裁由香港国际仲裁中心管理。由于ADR方式在提交仲裁或诉讼前进行，也有的学者将其称为“过滤程序”

28. 流行的ADR方式 • 协商谈判 • 调解 • 调停 • 微型听审（模拟审判） • 聘请一名法官（或称专家裁定） • 在法院协助下的ADR

29. 解决国际经济争议所适用的法律 • 国际经济争议的法律适用是指在国际经济争议发生后，适用哪个国家的法律解决争议。由于国际经济争议的当事人处于不同国家、地区或争议的标的物作跨越国界的移动，因而涉及到两个以上国家的法律管辖问题。而各个国家对同一问题的法律规定又不尽相同，因而正确选择解决争议所适用的法律对维护各方当事人的利益至关重要 • 国际经济争议的法律适用包括程序法的适用和实体法的适用

30. 实体法的适用 • 实体法主要包括国内法、国际公约、国际惯例。在实体法的适用方面主要遵守以下原则 • 1．合同中对所适用的实体法有明确规定的，按合同规定执行 • 通常有以下例外：当事人选择的实体法违反仲裁机构所在地的强制性规范或公共秩序时，选择无效 • 在适用实体法方面，一般允许国际经济争议的当事人在争议发生前或后，共同协商选择所适用的实体法，这种由当事人选择法律适用法的原则又称之为“意思自治原则” • 2．合同中对所适用的实体法没有明确规定的，由仲裁员或法官决定 • 大多数国家规定，在国际经济争议的当事人对所发生的争议未作法律选择时，由仲裁机构或法院根据最密切联系的原则选择所适用的法律。如，我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切的联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条也有类似规定

31. 程序法的适用 • 程序法主要包括国内法、国内仲裁机构制定的仲裁规则、国际公约。程序法的适用包括仲裁法律的选择和仲裁规则的选择 • 1．仲裁法律的选择：大多数国家规定采用属地法原则，即凡在本国仲裁都要适用本国仲裁法 • 2．仲裁规则的选择：有以下方式 • （1）必须依照仲裁机构的仲裁规则进行仲裁 • （2）按照当事人选择的仲裁规则进行仲裁

32. 国际经济诉讼 • 国际经济诉讼也称国际民事诉讼，它是指国际经济争议当事人将其争议提交某一国家的法院予以审理并作出判决的争议解决方法 • 问题较为复杂 • 程序较为繁琐 • 成本较为高昂

33. 管辖权冲突 属地管辖原则 属人管辖原则 实际控制原则 协议管辖原则 专属管辖原则 许多国家兼用 诉讼程序 对抗式adversarial 纠问式 法律适用 判决的承认与执行 诉讼中的问题

34. 外国法院判决的承认与执行 • 概念与作用 • 承认外国法院的判决在本国境内具有与本国法院判决同等的法律效力，并在此基础上根据一方当事人的请求或作出判决法院的请求，按照本国法和本国缔结或参加的国际条约所规定的条件和程序，在本国境内强制执行外国判决 • 根据国家主权原则，任何国家法院的判决原则上只能在该国领域内具有法律效力，并可以强制执行，而在外国则没有法律效力 • 由于国际经济纠纷的当事人身处不同国家，如果一国法院对其纠纷作出的判决不能在另一方当事人所在国家执行，则这一国际经济诉讼案件的判决就变得没有实际意义，不能真正保护当事人的合法权益 • 为解决这一问题，必须使一国法院的判决在他国得到承认和执行

35. 我国的法律规定 • 《民事诉讼法》第266至268条 • 我国法院判决在外国的承认与执行：人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如被执行人或其财产不在中国领域内，当事人请求执行的，可由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可由人民法院依照中国缔结或参加的国际条约规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行 • 外国法院判决在我国的承认与执行：外国法院作出的发生法律效力的判决或裁定，需我国法院承认和执行的，可由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行，也可由外国法院依照该国与我国缔结的或参加的国际条约的规定，或按互惠原则，请求人民法院承认和执行。人民法院对申请或请求承认的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或参加的国际条约，或按互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行命令，依民诉法规定执行。违反我国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的，不予以承认和执行。

36. 总体看，法院诉讼风险较大 • 约定管辖困难 • 提供证据困难 • 适用法律导致判决结果不确定 • 执行复杂

37. 国际经济贸易争端解决 有关国际组织的争端解决机制