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ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC

ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC. Alécia Paolucci Nogueira Bicalho. Fórum Brasileiro de Contratações Públicas e Infraestrutura 15 e 16 de março de 2012 Brasília. CONTEXTO DE CRIAÇÃO DO RDC. LNL: 19 anos várias ações para alterações – projetos mais robustos engavetados

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ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC

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  1. ASPECTOS VETORIAIS E POLÊMICOS DO RDC Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Fórum Brasileiro de Contratações Públicas e Infraestrutura 15 e 16 de março de 2012 Brasília

  2. CONTEXTO DE CRIAÇÃO DO RDC LNL: 19 anos várias ações para alterações – projetos mais robustos engavetados Lei 10.520/02 Pregão: imprimiuceleridadeàscomprasgovernamentais (ritoprocedimental) + ganhoseconômicos (dinâmicajulgamento) Lei 11.079/04 PPPs: aportounovosconceitosàsdelegações de serviçospúblicos (orçamentação das concessões) + (operacionalização dos contratos) Lei 12.249/10 LNL: efetivou os princípios constitucionais do desenvolvimento nacional sustentável e do fomento ao mercado interno aqueceu o sistema de preferencialidades

  3. DADOS EVOLUTIVOS Processo de maturação das licitações: A licitação constitui legítimo instrumento de regulação de mercado: desenvolvimento nacional, fomento mercado interno e sustentabilidade Foisuperadodefinitivamente (aomenosemtese) o pálidoconceito de menorpreço nominal: vantajosidadenuma ampla concepção do princípio da finalidade (art. 1º, § 1º, II e IV) Foram concretizadas premissas fundamentais dos sistemas de orçamento e controle obras públicas (e.g.: P.B., P.E., dados de consistência orçamento)

  4. Súmula 253: BDI diferenciadoparaequipamentos Súmula 258: planilhas de quantitativoscustosunitários e explicitaçãodacomposição do BDI Acórdão 2.369/11: limitação das faixas BDI de acordo com o setor Acórdão 163 1/2/12 (Min. WalmirCampelo) RDC - obras Terminal PassageirosGaleão. Temas: taxa BDI/ES, BDI diferenciado; sobrepreço e quantitativossuperiores PB. Destaques: PB devepossibilitaravaliaçãocustodaobra – frequentesproblemasestimativa de quantidades e de preçosunitáriosparaserviçoslicitadosInfraero: evidenciafalhaselaboração/fiscalizaçãoorçamentos. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA ATUAÇÃO DECISIVA – CONTROLE EXTERNO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

  5. CONTEXTO EVOLUÇÃO LICITAÇÕES FATO RELEVANTE: COMPETIÇÕES ESPORTIVAS • Gerou uma iminência planejamento • estatal para implantação • pesadainfraestrutura e de serviços • Veio de encontro aos anseios de modernização dos processos de contratações públicas Celeridadeprocedimentos Eficiênciacontratos: resultados e vantagensconcretamentemensuráveis Tuteladesenvolvimentotecnológico e sustentabilidadeambiental

  6. LEI 12.462/11 E DECRETO 7.581/11 EFICÁCIA ESTRUTURADORA DO RDC Conjugação destes objetivos: esforço legislativo para modernização das contratações públicas AGILIDADE DOS MEIOS + EFICÁCIA DOS FINS CONCEPÇÃO • O regime diferenciado é um amálgama e umaconsolidação de institutostestados e depuradospelahermenêutica dos órgãos de controle. • Conceitosimportados do pregão, das concessões, daprática das licitações e execuçõescontratuais e dajurisprudência. • Institutosaplicados de forma PURA OU OTIMIZADA CONSTRUÇÃO

  7. RDC: PARAMETRIZADO POR UMA FUSÃO DE NORMAS, PRÁTICAS E JURISPRUDÊNCIA • PROCEDIMENTO • Inversão de fases: art. 12, p.,u. • Preferência à forma eletrônica dos processos: art. 13 • Modos de disputaaberto, fechado e misto: arts. 16 e 17, I • Reiníciodisputaaberta e negociação com vencedor: arts. 21 e 26 • Contrataçãolicitanteremanescente - suasprópriascondições: art. 40, p.u. • Limitação 70% percentual de ponderaçãotécnica e preço: art. 20, § 2º • Parcelamento e múltiplacontratação: art. 11 • Compras: ind. marcaoumodelo, art. 7º (I); exigênciaamostras (II); certificaçãoqualidade (III); carta de solidariedade (IV)

  8. DINÂMICA DOS CONTRATOS • Preferênciapelos regimes de empreitadaporpreço global, integral e contrataçãointegrada: art. 8º, § 1º • Parâmetros de obtençãocusto global e suasalternativas: art. 8º, § 3º, 4º e 6º • Exigência PB e PE: art. 8º, § 5º e 7º • Consolidação do orçamento com os valores do lance vencedor (planilhas quantitativos e custos unitários, detalhamento BDI e ES): art. 17, III • Incidência linear do percentual de maior desconto sobre todos os itens do orçamento: art. 19, § 3º

  9. Critério de julgamento do maiorretornoeconômico (contratos de eficiência – maioreconomiapara a Administração): art. 23 • Remuneraçãovariávelvinculada a metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidadeambiental e prazo de entrega: art. 10 • Limitação à latitude das alterações PB e motivação: art. 2º, II • Nãorescisão de contratosemrazão de fusão, cisão, incorporaçãoousubstituição do contratado: art. 67, § 1º Decreto

  10. CRIATIVIDADE E EFICÁCIA • DA UNIÃO EM UM ÚNICO REGIME JURÍDICO • CIPOAL DE INSTRUMENTOS • AMADURECIDOS PELA PRÁTICA • SÍNTESE LÓGICA DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES

  11. DESTAQUES E POLÊMICAS Norma geral de licitação: competência União (art. 22, XXVII CF/ 88) Lei especial de licitação: finalidades parciais, restritas cronologicamente, com arco temporal delimitado aos eventos esportivos contingentes e finitos (art. 1º) NATUREZA E APLICAÇÃO LEI 12.462/11 SIMULTANEAMENTE SEM CONTRADIÇÃO MATERIAL

  12. CIRCUNSTÂNCIA SUI GENERIS • ABRROGAÇÃO LEI 8.666/93 • Tradicionalmente, outras leis (e.g. pregão), determinam a aplicaçãosubsidiária LNL • RDC fez umaabrrogaçãoseletiva de dispositivoslicitações, poupadosartigoscontratação: art. 39 • Sobre a fluência, sob a regência LNL, dos novosmodelos de contratos RDC: contrataçãointegrada, contratos de eficiência, com remuneraçãovariávelvinculadaaodesempenho DÚVIDA As premissasdadinâmica dos contratos RDC nãotêm par material na LNL

  13. OBJETIVOS: ART. 1º, § 1º • REMODELADOS: interpretação integrada arts. 4º, III (parâmetros objetivos de aferição da vantagem), IV (condições compatíveis com o setor privado); 10 (remuneração variável) e 23 (contrato de eficiência) • VANTAJOSIDADE • Aferível com base em premissas objetivas: • custos e benefícios; fatores de natureza econômica, social, ambiental • condições de aquisição, seguros e pagamento compatíveis com o setor privado • remuneração variável, conforme desempenho (que vale também para desempate) e julgamento pelo maior retorno econômico nos contratos de eficiência. ENFRENTAMENTO • Elaboração de critérios de mensuração de resultadosrealmenteobjetivos e eficazes

  14. PRINCÍPIOS (ART. 3º) E DIRETRIZES (ART. 4º) Princípios simetria art. 3º LNL Princípios subjacentes: CELERIDADE • - ênfase RDC nas justificativas das decisões • - - base do direito administrativo • - aparente redundância: reflexos das decisões TCU na tutela da discricionariedade administrativa (limitação consorc., requisitos qualificação técnica) MOTIVAÇÃO Diretrizes Reforçam a vantagem, a modernização, o fomento ao mercado interno, a sustentabilidade Objetivos, princípios e diretrizes não foram simplesmente repetidos. Vieram potencializados com ferramentas destinadas a operar as premissas do regime diferenciado, conferir-lhes efetividade prática. SÍNTESE

  15. ASPECTOS PONTUAIS RESTRIÇÃO ÀS REFORMULAÇÕES E VARIANTES PB: SITUAÇÕES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – ATO MOTIVADO (art. 2º, p.u., II) Dúvida sobre real impacto: regra aplicável na fase de execução contratual com regência LNL, que exige motivação nos aditivos; na empreitada por preço global e integral o art. 42, § 4º, III do Decreto limita as alterações fundadas em falhas, omissões etc. a 10%. Tese da mutabilidade do contrato consolidada. A definição clara e precisa do objeto não é uma atividade puramente semântica. A “decisão estruturada de contratação” envolve um plexo de atos e documentos de consistência necessários à adequada precificação. As regras RDC (conteúdo do anteprojeto de engenharia, divulgação prévia restrita aos quantitativos) terão densidade suficiente para conferir clareza e precisão à descrição do objeto ? OBJETO (art. 5º)

  16. SIGILO DO ORÇAMENTO (art. 6º) Pode refrear concluios e agregar maior responsabilidade do licitante com relação ao conteúdo da proposta. Mas restringe informações “úteis” à composição da proposta e omite a motivação na fase recursal, com grave prejuízo do devido processo legal. No voto Acórdão 163/2012 o Min. Walmir Campelo questionou sobre a viabilidade de regulamentar o trâmite dos processos RDC para garantir o sigilo. Indicação de marca ou modelo (I), exigência de amostra (II), exigência de certificação (III) e exigência de carta de solidariedade (IV). Temas polêmicos, combatidos em decisões TCU como exigências restritivas. Prima-se pela segurança. O controle dos excessos está na expressa remissão à motivação contida nos inc. II, III e IV. AQUISIÇÃO DE BENS (art. 7º)

  17. PREFERÊNCIA PELOS REGIMES DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, EMPREITADA INTEGRAL E CONTRATAÇÃO INTEGRADA (art. 8º, § 1º e art. 9º) Conceito: delegações, na linha de maior atuação do contratado. Mas a alocação de riscos é relativizada pela obrigação da Administração de definir os aspectos essenciais da contratação. E ao contrário do que ocorre nas delegações, as obras no RDC são orçamentadas, o que reforça a responsabilidade da Administração nas mutações contratuais. Risco na contratação integrada: recai na qualidade e fica latente na perspectiva de insuficiência ou falta de nitidez das informações técnicas do anteprojeto de engenharia (inc. I, § 2º, art. 9º) ou do orçamento da contratação integrada (inc. II, § 2º, art. 9º). Flacidez de dados diante da subjetividade dos conceitos das alíneas do inciso I (anteprojeto) e dos etéreos regramentos do inciso II (orçamento) Reflexos na execução contratual.

  18. Mutatis mutandis - Anteprojeto de engenharia Ao deixar de definir, de maneira consistente, elementos de projeto básico, o poder concedente prejudica a razoável estimativa dos custos de edificação, introduzindo excessiva variabilidade – incerteza – quanto ao valor dos investimentos. Compromete a isonomia do certame e facilita a participação de aventureiros ...” “A PRERROGATIVA ASSEGURADA À CONCESSIONÁRIA DE ELABORAR O SEU PROJETO BÁSICO NÃO DISPENSA AS DEFINIÇÕES MÍNIMAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.” PROCESSO TC 032.786/2011-5 (1º/02/12). Min. Aroldo Cedraz 2º estágio - privatização dos aeroportos Item 324: reporta ao voto do Min. Walmir Campelo no Acórdão 939/11 - 1º estágio concessão ASGA

  19. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL VINCULADA AO DESEMPENHO (art. 10) Importada do art. 5º, VII Lei 11.079/04: no RDC o desempenho é insumopara a remuneração e para o desempate; tradicionalferramenta de produçãoincentivos (Maurício Portugal) Êxitorecai Na eficiência do método de avaliação: critériosobjetivos Renitênciaredatoreseditais Experiênciaexitosa: PPP aterrosanitário PBH

  20. CONTRATAÇÃO PARCELADA E SIMULTÂNEA: MÚLTIPLA EXECUÇÃO (art. 11) • Exemplo de consolidaçãojurisprudencial de comandos (art. 15, IV e 23, § 1º LNL) – DECISÃO 393/94 TCU - CRISTALIZADA NA SÚMULA 247 • Omissão RDC: momento do parcelamento • - LNL: parcelamentoapriorístico (edital – lotes, áreas etc.) • Publicidade: licitação do todo e subsequenteadjudicação e contrataçãoparcelada entre osexecutores • Controleindividualizado: eficiêncianagestão (e.g. consórciosheterogêneos) • Mote daeficiência: Relator-Revisorda MP do RDC, SenadorInácioArruda: evitardescontinuidadeserviçosessenciais

  21. Redaçãosumáriada Lei é explicitadapelo art. 4º Decreto: seuparâmetro é o art. 40 LNL (edital) e não o art. 38 LNL (processo) • OmissãoAudiênciaPública (LNL) e ConsultaPública (PPP) • Procedimentointernalizado • RDC - METRÔ-DF • FASE PREPARATÓRIA (ART. 12, I)

  22. INVERSÃO DE FASES • (ART. 12, IV e V) NOVIDADE • Institucionalizaçãogeneralizada • - Contaminação do fatorqualidade - prevalênciapreço • - Esvaziamentoavaliaçãotécnica - risco de prejuízo à segurançanaexecução do contrato • Exemplo: Pregão TI – distorçãocorrigida art. 9ºDecreto 7.174/10: critérios de julgamento do menorpreço (bens e serviçoscomuns) e de técnica e preço (predominânciaintelectual: cujanaturezatecnológica, metodologias, e níveis de qualidade e desempenhoensejemavaliação das vantagens e desvantagensdasolução). • Decreto 44.786/08 - regulamenta Lei Pregãomineira 14.167/02: pregãoparalicitaçõesprecedidas de pré-qualificação de objetoou de licitantes. RISCO

  23. MODOS DE DISPUTA ABERTO E FECHADO - ARTS. 16 E 17 • NÚCLEO DO RDC “PREGÃO OTIMIZADO” • INSTRUMENTOS DE CELERIDADE E EFICIÊNCIA • MODOS DE DISPUTA • INVERSÃO DE FASES FASE RECURSAL ÚNICA • EFICÁCIA POTENCIALIDADA PELOS INSTITUTOS • [Contrataçãointegrada, remuneraçãovariávelvinculadaaodesempenho, • contrato de eficiência com julgamentopelomaiorretornoeconômico] PERSPECTIVAS OBTENÇÃO DE EFETIVA VANTAJOSIDADE CRITÉRIO DE JULGAMENTO ART. 19, I DECRETO

  24. DESCLASSIFICAÇÃO POR INEXEQUIBILIDADE • (ART. 24 III E IV) • - Art. 41 Decreto: fórmula art. 48 LNL e renúnciaexpressanaproposta de materiais e instalações (paradigma art. 44, § 3º LNL) • - Paradoxo legal e principiológico art. 6º: alijamentoporcritériodesconhecido • - Saneamento: julgamento e encerramento; conceitocontemporâneo do aproveitamentorisco de excessosnaatuaçãoComissão • - Diligência: obrigaçãodaComissão (art. 41 § 1º Decreto); inclusão posterior de documento ou informação, sem alteração substância (art. 7º, § 2º Decreto) subjetividade • SANEAMENTO (ART. 24, I E 44 LEI) E DILIGÊNCIAS (ART.40 DECRETO)

  25. FASE RECURSAL ÚNICA • (ART. 27 LEI E 52 A 58 DECRETO) ENCERRAMENTO (ART. 28) • O contenciosoparametrizadopelopregão (manifestaçãointençãorecorrerapós a sessão) e LNL (procedimento) • O art. 57 Decretoreitera o conceitocontemporâneo do aproveitamentoaoprever a invalidação, nafaserecursal, apenas dos atosinsuscetíveis de manutenção; e o inciso I do art. 28 (encerramento) idem, aoindicar o saneamentocomoopções à anulação, revogação, adjudicação e homologação • Lei do ProcessoAdministrativo • Reforçoaosprincípiosdafinalidade e economicidade • ínsitos à celeridade do RDC

  26. PROCEDIMENTOS AUXILIARES DAS LICITAÇÕES (ART. 29) • Título V do Decreto: arts. 77 a 110 • PRÉ-QUALIFICAÇÃO PERMANENTE (ART. 30) • REGISTROS CADASTRAIS (ART. 31) • SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (ART. 32) CARONA • CATÁLOGO ELETRÔNICO DE PADRONIZAÇÃO (ART. 33) • NOVAMENTE O VETOR DA CELERIDADE E EFICIÊNCIA: INSTRUMENTOS DE FUNDO DESTINADOS A CONFERIR AGILIDADE E SEGURANÇA COM RELAÇÃO AOS FORNECEDORES E SEUS PREÇOS

  27. COMISSÃO DE LICITAÇÃO (ART. 34) Composição e competênciasespelhadaspelo art. 51 LNL - detalhadas no art. 7ºdo Decreto DISPENSA E INEXIGIBILIDADE (ART. 35) Aplicação arts. 24, 25 e 26 LNL. Ressalva “no quecouber” … IMPEDIMENTOS À PARTICIPAÇÃO (ART. 36) Parâmetros art. 9º LNL, exceção óbvia quanto à contratação integrada Concessões: Leis 8.987/95, 9.074/95, 11.079/04 Acórdão 3232/11 – ANAC: excluir vedação, sob pena de afronta ao princípio da ampla competitividade IMPEDIMENTOS CONTRATAÇÃO DIRETA ART. 37: moralizador

  28. PREFERÊNCIAS (ART. 38) Complementa, com ampliações, o art. 25, III e p.u. Garantepreferênciaaosfornecedoresoutipos de bens, serviços e obras: Inciso I: Informática e automação arts. 218 e 219 CF, Lei 8.248/91 (alterada Leis 10.176/01, 11.077/04 e 12.349/19) Inciso II: Contratações regidas LNL em especial pelo art. 3º,§§5º a 12 LNL, regulamentado pelo Decreto 7.546/11 Inciso III: ME e EPP arts. 42 a 49 LC 123/06

  29. REGÊNCIA DOS CONTRATOS (ART. 39) LNL DÚVIDA Comportamentonagestãocontratual. Acomodaçãoefetivadacontrataçãointegrada e do contrato de eficiência com remuneraçãovariávelvinculadaaodesempenho, com regênciapelos arts. 65 a 80 LNL. Regime de gestãopróprio ? Inciso I: a opçãoinicialdaprerrogativa de revogar a licitaçãocausasurpresa, pois é medida anti-econômica, quecontraria a essência de celeridade do RDC. Se háclassificados, porquêrevogar ? Omissãoquanto à existência de “fatosupeveniente, devidamentecomprovado, quejustifique a medida” (49 LNL) Corrigidapelo art. 44 Lei: anulação e revogaçãoprevistas no art. 49 LNL aplicam-se àscontratações RDC • DESISTÊNCIA DO CONVOCADO (ART. 40)

  30. CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE DE OBRA, SERVIÇO OU FORNECIMENTO (ART. 41) Contratação de licitanteremanescente: - insucessodanegociaçãoou - paraexecução de remanescente de obra INOVAÇÃO Contrataçãonascondiçõesofertadaspelospróprioslicitantes, desdequerespeitado o limite superior fechado Exemplotípicobuscapelolegislador dos princípiosdafinalidade, economicidade, boa administração APROVEITAMENTO DO RESULTADO

  31. OBRAS NO PLANO PLURIANUAL (ART. 42) Leitura c/c 57 caput LNL: vigência dos contratos RDC estendidaaté 2015 • Até a data daextinçãoda APO • Observarrestrições e exceçõesdiantedaexcepcionalidade do objetoda Lei RDC: comprovaçãodanecessidade, preços de mercado e economicidade (TCU e IN MPOG 02/08) VIGÊNCIA DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTÍNUOS (ART. 43)

  32. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO (ART. 44): art. 49 LNL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (ART. 45) Ritoprocedimental do art. 109 LNL Excetopela lacuna “evaporação” dapublicaçãooficial das intimações e do efeitosuspensivo dos recursos

  33. CONTROLE EXTERNO (ART. 46) • Aplicação art. 113 LNL SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (ART. 47) Arts. 81 a 108 LNL: - Rol de irregularidadessemelhantesàs do pregão - Acréscimo: a sanção de impedimento de licitar e contratarimplica no descredenciamento, por 5 anos, dos sistemas de cadastro dos entesfederativosquecompõem a APO (União, Estado e Município RJ – Protocolo de Intençõesratificadopela Lei 12.296/11).

  34. ENCERRAMENTO RDC SISTEMA INTELIGENTE E LÓGICO PARA OS FINS A QUE SE PROPÕE:A EFICÁCIA NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS “O RDC atendeparcialmenteaosanseios de simplificação e modernização do estatuto das licitações e corporifica um balão de ensaioparaumarevisãoampladametolodologia de contrataçõespúblicas.” Ministro Benjamin Zymler Presidente TCU Nestamissão, a tradiçãoda terra do pão de queijo e a pena de BaltasarGraciánrecomendam: mãos à obra, com prudência.

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