מפורמליזם לאפרופים:

1. מפורמליזם לאפרופים: פרשנות חוזים

2. פורמליזם מהו? פורמליזם- היצמדות לטקסט. שיטה שמבוססת על צורה ולא על מהות. ע"פ וובר זוהי שיטה המכריעה באמצעות כללים ולא באמצעות דיון מהותי (רציונליות פורמלית ולא רציונליות מהותית). כשעוסקים בפרשנות תכליתית עוסקים ברציונליות מהותית. המשפט הישראלי עבר מתפיסה של רציונליות פורמאלית, של הליכה אחרי כללים, לתפיסה של רציונליות מהותית בעלת שיקולי מדיניות ותכליות, אבל עדיין לכללים יש חשיבות גדולה, וגם אם יש מרידה מסוימת בפורמליזם עדיין החשיבות שלו רבה. באופן עקרוני המשפט הוא מערכת פורמאלית שמסתמכת על כללים, כאשר השינויים וההתפתחויות שהוא עובר הם למעשה השינויים בחשיבות שאנו מייחסים לכללים הללו והדגש שנותנים להם.

3. פונקציות המשפט: יישוב סכסוכים- פונקציה מרכזית של המשפט שעוסקת בבירור העובדות לגבי המחלוקת ומסתכלת בכך על העבר, ולאחר מכן בודקת מה אומר החוק על הנושא. יש חשיבות יותר לרטוריקה ופחות לכללים, כי יש דגש לרוח הקהילה שמשתקפת מההכרעה בסכסוך ללא קשר הכרחי לנורמה. תאום והכוונה- המשפט המודרני הוא התפתחות של כללים שמנסים לתאם ולכוון את ההתנהגות שלנו מראש, עוד לפני שארע הסכסוך, כדי לתת לנו כללים של שת"פ וגבולות. המשפט מאפשר לאנשים לפעול תוך כדי וודאות וידיעה איך פעולותיהם יתפרשו ומה הגבולות שלהם. חינוך ועיצוב או שיפור- פונקציה שמייצגת יותר את המשפט המודרני. ממחישה את עליית הערכים והסתכלות על המשפט כ"הולך לפני המחנה". תפקידו לחנך את החברה ולהשפיע עליה מבחוץ או מלמעלה ע"י הסתכלות ביקורתית של בתי המשפט שעוסקים בהכוונת ההתנהגות.

4. עם זאת, ישנם תחומים שבהם המשפט על שלל תפקידיו משתדל להימנע מהתערבות: ס' 33 לחוק החוזים : חוזה למתן ציון, תואר או פרס אינו שפיט (מתחום הרוח והכבוד או 'פורום חלופי מומחה'). החוזה לא ניתן לאכיפה או לפיצויים (רק לביטול והשבה). פס"ד קראסיאנסקי: תחום הרוח והכבוד (המקרה של שופטי חידון התנ"ך העולמי) פס"ד אלבלדה: קיומו של פורום חילופי מומחה (המקרה של התביעה נגד אונ' ת"א על הוספת קורסים).

5. חופש החוזים וניסוח החוזה ס' 24 לחוק החוזים- לצדדים חופש לעצב את תוכן חוזה . זהו הכלל המרכזי שבבסיסו עומדים דיני החוזים . (פרט לחוזה לא חוקי בו כמובן שאין תוקף לרצון הצדדים) ביהמ"ש מנסה ללכת בשביל הזהב: לא להתערב בתוכן החוזה אך לשמור על הגינות ע"י שימוש בס' 12 ו – 39 לחוק החוזים – עקרון תום לב ותקנת הציבור. פס"ד רוט נ' ישופה : השופט איילון מציין ששני כלים אלו רומסים את חופש החוזים- גישה פורמליסטית.

6. דרכי הפרשנות • פרשנות צרה – הבנת משמעות הטקסט הנתון (פורמליזם). • פרשנות רחבה – השלמת הטקסט, הוספה והרחבה (ערכית). בדיני החוזים הקלאסיים הפורמליסטים העיסוק בעיקר בפרשנות הכתוב בחוזה בלבד. בדיני החוזים המודרנים, זהו השלב הראשון בו יתגלה רצון הצדדים. בשלב השני, יבדק וישונה תוכן החוזה, במקרה הצורך, לפי עקרונות היסוד של השיטה.

7. בשיטה המודרנית, לאחר הפרשנות: • כשהתוצאה של החוזה הגונה  זה יהיה תוכנו הסופי של החוזה. • כשהתוצאה של החוזה אינה הגונה  בית המשפט רשאי להתערב ולשנות את תוכן החוזה (גם אם הצדדים הסכימו שהחוזה יהיה לא הוגן.) • תפקיד בית המשפט כעת, הוא למצוא את נקודת האיזון בין אי-ההגינות לבין התערבות בתוכן החוזה, או במילים אחרות- בין גישה פורמליסטית לערכית.

8. דוגמא לגישה פורמליסטית: • פס"ד החברה האלתית : דובר בו בהפרה חמורה מאוד של חובת תו"ל. ביהמ"ש דחה את הרעיון של נילי כהן פרידמן להתגבר על דרישת כתב בשם עקרון תו"ל. • מעבר לגישה הערכית מאוחר יותר : • פס"ד גבסו : ברק באוביטר קיבל את הרעיון של נילי כהן פרידמן. • ברק אומר שכאשר מדובר במקרה של הפרה חמורה של עקרון תו"ל, יש לראות את החוזה כאילו נכרת למרות שלא מתקיימת דרישת כתב כלל. • גישתו זו של ברק הפכה להלכה (10 שנים מאוחר יותר) בפס"ד קלמר נ' גיא.

9. ביהמ"ש יתערב בחוזה רק לאחר בדיקה מקדמית של גמירות דעת : אם אין ג"ד - אין חוזה. אם יש ג"ד – במידה ואין הסכמה אף על פרטי המינימום (רשימה מוסכמת של ביהמ"ש) בית המשפט לא ישלים את החוזה. • מתי ביהמ"ש יעשה שימוש במנגנוני השלמה לחוזה? כשיש צורך בהשלמת פרטים על מנת שיהיה אפשר לבצע את העסקה. • יש סדרה של מנגנוני השלמה בעזרתם משלימים את הפרטים החסרים (בהנחה שאין הסכמה בין הצדדים ובית המשפט צריך להשלים). • סעיפי השלמה: 41, 45, 46. אלו סעיפים שאינם משלימים דבר מהותי בחוזה. • האם הדבר שאחד הצדדים מבקש להשלים הוא באמת פרט חסר? זוהי שאלה של פרשנות.

10. לאחר שחוזה עומד בתנאים המקדמיים, ניתן להפעיל מנגנוני השלמה: המנגנונים הם בהיררכיה, וההשלמה היא התערבות בחופש החוזים. • מנגנון השלמה מוסכם –נובע מהסכמה, ואין התערבות אמיתית בחופש החוזים. • עקרון הביצוע האופטימלי – חסר של פרט ואין מנגנון השלמה מוסכם. • פס"ד דור-אנרגיה: מקרה בו אחד הצדדים מנסה להסתמך על חסר כדי להתחמק מהחוזה. הצד השני, כל כך מעוניין בחוזה, שהוא מוכן לבוא לקראת הצד השני עד קצה הטווח. • סעיף 26: השלמה על פי נוהג בין הצדדים, או נוהג כללי. • השלמה מכוח חוק – הוראות חוק דיספוזיטיביות. • (הוראות חוק קוגנטיות באות עוד לפני חסר). • נעדיף הוראת השלמה בחוק ספציפי מאשר בחוק כללי שכן הינו קרוב יותר להסכמה המשוערת של הצדדים.

11. כללי הפרשנות המסורתיים • שלב ראשון – בדיקה האם הטקסט בכלל טעון פרשנות או שמה הוא חד משמעי. (יש הטוענים שעצם הקביעה האם הטקסט חד משמעי היא למעשה פרשנות). • שלב שני – במידה והטקסט אכן נראה כטעון פרשנות מתחילים עם שלב בדיקת הנסיבות. • שלב שלישי – שימוש בכללי עזר פרשניים (שימוש בסעיפים שונים לחוק הפרשנות ופקודת הראיות והחלתם בשינויים המחויבים גם על פירוש החוזה אם אין הוראה אחרת לעניין הנידון).

12. סעיף 25 לחוק החוזים – סעיף הפרשנות • (א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות. • (ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל. • (ג) בביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים. • (ד) סעיפים 2, 4, 5, 6, 7, 8 ו-10 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, וסעיף 57ג לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על פירושו של חוזה, אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם תחולה כאמור. • ניתן לראות שס' 25 (א) עוסק בפרשנות סובייקטיבית פורמליסטית יותר, והסעיפים (ב) – (ד) עוסקים בפרשנות אובייקטיבית ערכית. אי אפשר לעבור לתכליות האובייקטיביות לפני בדיקת הסובייקטיביות.

13. פורמליזם תחילה- הפרשנות הדו שלבית • זוהי הגישה המסורתית שהייתה נהוגה עד פס"ד אפרופים. • ע"פ שיטה זו ישנם שני שלבים לבירור התכלית הסובייקטיבית של החוזה, כאשר לפניהם יש לבדוק אם הטקסט כלל טעון פרשנות, בהנחה שקיימת אפשרות לטקסט חד משמעי. לאחר מכן: • בדיקת תוכן החוזה תוך התעלמות מהנסיבות- פורמליזם טהור. • במידה וקיימת עמימות בחוזה כגון כפל לשון או דו משמעות, יש לבחון אותו לאור הנסיבות. דוגמאות לפסיקה המחזקת פרשנות זו: פס"ד שטרן: הן במחוזי והן השופטת נתניהו בעליון טוענים שהינם מחויבים לפרשנות הדו – שלבית. פס"ד טרקטורים: במקרה הזה ביהמ"ש התקשה להכריע על סמך הטקסט עצמו, ולכן פנה להכריע על סמך הנסיבות. אבל לו יכל היה מכריע על סמך הטקסט מבלי לפנות לנסיבות. זוהי הפרשנות הדו שלבית.

14. המעבר לגישה החד שלבית- מעבר לאנטי פורמליזם או שמא פורמליזם רך? החל משנות ה-90 וחקיקת חו"י כה"א, הגישה השולטת בארץ היא הפרשנות התכליתית, והנשיא ברק הינו מקדם נמרץ שלה. • פרשנות תכליתית – מגשימה את מטרת הטקסט. • תכלית סובייקטיבית –מגשימה את מטרת יוצר הטקסט • תכלית אובייקטיבית – מגשימה את ערכי היסוד של שיטת המשפט. זוהי התפיסה הנוהגת כיום, התפיסה הלא-פורמליסטית. • יש שיגידו שתפיסה זו היא עדיין סוג של פורמליזם משום שהיא נותנת עדיפות לאומד דעת הצדדים על פני הנסיבות ולכן יקראו לה פורמליזם רך

15. לפי ברק, כל טקסט משפטי יש לפרש באופן אובייקטיבי. ההבדל בין הטקסטים הוא במינון התכלית הסובייקטיבית לעומת התכלית האובייקטיבית. כלומר האיזון שיעשה בין פורמליזם לאנטי- פורמליזם. התכלית הדומיננטית בחוזה היא התכלית הסובייקטיבית המשותפת לצדדים. אך אם לא יעלה בידי בית המשפט לאתר תכלית סובייקטיבית, יוכל להשתמש בכלים של תכלית אובייקטיבית המשך... החוצה פורמליסטית!

16. פסק דין אפרופים - "המהפך" ע"פ רבים זהו פסק דין מהפכני. הוא מבטל את שיטת הפרשנות הדו-שלבית, וגורס כהלכה פרשנות חד-שלבית. נקבע שלא ניתן לאתר את תכלית החוזה מבלי להביט על הגורמים החיצוניים לו. נקבע כי תורת שני השלבים פוגעת בעקרון תוה"ל משום שהיא פורמליסטית ודוגלת בדבקות בכתוב במקום לתת דגש על אומד דעת הצדדים ע"פ הנסיבות והכתוב כאשר אומד דעת הצדדים הסובייקטיבי הוא העיקר. יש לתת משקל רב יותר למשמעות הרגילה של הטקסט ולאחר מכן להתייחס לגורמים החיצוניים לטקסט (הנסיבות), כאשר הנסיבות יכריעו רק במקרים יוצא דופן. לסיכום: נעשה מעבר מפרשנות דו שלבית שלא מתייחסת לנסיבות אם אין צורך, לפרשנות חד שלבית אשר רואה כמכלול את הטקסט ואת הנסיבות, אם עדיפות לאומד דעת הצדדים.

17. מהפך באפרופים- האמנם? ברמת התוצאה המעשית, יש לפסק דין זה משקל שולי ביותר משום ששנים נעשה בשיטה החד שלבית שימוש רק שהדבר לא נאמר בריש גלי. עם זאת, ברמה ההצהרתית יש לפסק הדין תרומה גדולה. בנוסף יש לו חשיבות פרקטית אחת גדולה והיא בתחום דיני הראיות, משום שלאחר פסק דין זה, אפשר לנסות להוכיח שבעצם אומד דעת הצדדים היה שונה ממה שכתוב בחוזה, דבר שלא היה ניתן לעשות לפני כן, וזהו שינוי דרמטי בדיני הראיות.

18. מאפרופים ועד ימינו- מה נשתנה? מאז פ"ד אפרופים ועד ליום הזה ממש, לא נעשה שינוי מהותי בפסיקת ביהמ"ש העליון והא ממשיך באותו קו פרשני הדוגל בפרשנות חד שלבית המתייחסת לאומד דעת הצדדים בעדיפות העליונה, אך נותנת חשיבות גם לנסיבות. דוגמאות משנים 2003-2004: • רע"א 03 / 2514 אסתר ועקנין נ' אלה חפץ "..ואשר לפרשנות החוזה, אכן, חוזה לא יפורש בפירוש דווקני על-פי לשונו בלבד, וזאת אף אם לשונו לכאורה ברורה (וראו למשל דברי המשנה לנשיא אהרן ברק בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991)"- ניתן ב- 24.4.2003 • ע"א 8567/02, משה גליק נ' אליעזר מיוסט, פ"ד נ"ז(ח), 514. "בפרשנות חוזה יש להתחקות אחר אומד-דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים. אומד- דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכניות אשר הצדדים ביקשו להגשים במשותף. ניתן ללמוד על אומד-דעת זה מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו -“ניתן ב- 8.9.2003 • ע"א 00 / 5483 שיכון עובדים בע"מ נ' עיריית חולון • "כידוע, חוזה מתפרש על פי תכליתו, ותכלית זו היא בראש ובראשונה, התכלית הסובייקטיבית המבטאת את אומד דעתם של הצדדים לחוזה, לאמור: "המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית שהצדדים בקשו במשותף להגשים" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991).- ניתן ב- 19.1.2004

19. ע"א 01 / 9609 מול הים (1978) בע"מ נ' עו"ד ד"ר יוסף שגב • "לשון ההסכם היא נקודת המוצא לפעילות הפרשנית שבאה להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית של החוזה, ואובייקט הפרשנות הוא הטקסט של החוזה... יחד עם זאת, אין הפרשן מסתפק בלשון החוזה, אלא נעזר גם בנסיבות החיצוניות לו".- ניתן ב- 28.3.2004 וכך נותר פ"ד אפרופים מהולל ומשובח כבעבר, ופסקי הדין עד היום, צועדים יחד איתו יד ביד אל עבר השקיעה...

20. תודה לאל (ברשטיין)... סוף