Hipóteses de não aplicação da substituição tributária (Convênio 81/93)

1. Hipóteses de não aplicação da substituição tributária (Convênio 81/93) Eurico Marcos Diniz de Santi Mestre, doutor PUC/SP, Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da DireitoGV

2. R$ 1.700 R$ 1.300 R$ 1.000 10% 10% 10% Não-Cumulatividade(normal) Fabricante Atacadista Varejista

3. Substituição Para Frente • Finalidades • Facilitar o controle e arrecadação do ICMS Varejista Atacadista Varejista Fabricante Atacadista Varejista Atacadista Varejista Varejista Varejista Varejista

4. R$ 1.700 R$ 1.700 10% - - - - Varejista Varejista R$ 1.300 R$ 1.000 10% - - - - Não-Cumulatividade(substituição para frente) + 70 = 1.370 + 70 = 1.070 Fabricante Atacadista • Requisitos (Ataliba, Aires Barreto): • O regime jurídico, na substituição, é do substituído; • A lei aplicável é a da data das op. substituídas; • Mecanismos eficazes de ressarcimento

5. Não-Cumulatividade(substituição para frente/2007) Até 2007 - Apenas Alguns Produtos: combustível, lubrificante, fumo, cimento, refrigerante, cerveja, água mineral, sorvete e caro novo Fundamento (antes da EC n.º 3/1993): Art. 128 do CTN: “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

6. A Emenda n.º 3/93 CF, art. 150, § 7.o “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”

7. Não-Cumulatividade(substituição para frente/2008) A partir de 2008, o Estado de São Paulo alterou sua política tributária, mediante lei estadual, incluindo gradualmente uma grande quantidade de mercadorias na substituição tributária: medicamentos, bebidas alcoólicas, perfumaria, higiene pessoal, produtos de limpeza, ração animal, fonográficos, autopeças, pilhas e baterias, lâmpadas, papel, alimentícios, material de construção, produtos de colchoaria, ferramentas, bicicletas, instrumentos musicais, produtos de papelaria, aparelhos mecânicos e elétricos, materiais elétricos, brinquedos etc.

8. Hipóteses de não aplicação daST para frente: art. 264 RICMS • Pressuposto lógico e regra geral da ST: apenas quando houver operação de incidência do ICMS subsequente sobre a mesma mercadoria. • Não se aplica ST se o destinatário não vai revender a mercadoria, mas vai consumi-la (ativo ou material de uso ou consumo) ou utilizá-la como insumo de outro produto diferente (art. 264, I, RICMS); • Não se aplica ST em operação intra-estadual amparada por isenção ou não-incidência (art. 264, II, RICMS); • Não se aplica ST quando fabricante ou importador transfere a mercadoria para sua filial atacadista/distribuidora, desde que não varejista (art. 264, III, RICMS); • Não se aplica ST , quando substituto vende a mercadoria para outra empresa que se enquadra na condição de substituto em relação à mesma mercadoria (art. 264, IV, RICMS); • Não se aplica ST quando estabelecimento paulista vende para revendedor de Estado que não é signatário de acordo de ST com o Estado de SP (art. 264, V, RICMS);

9. Conclusões • Com a ST, o ICMS deixa de ser um tributo cobrado sobre o preço de venda do varejo ao consumidor final para se tornar um tributo diferente: recolhido pela indústria ou pelo importador que incide sobre valores e margens de lucro estimadas, muitas vezes acima dos valores efetivamente praticados; • Segundo Clóvis Panzarini o Brasil criou mais uma Jabuticaba: um IVA monofásico que torna o ICMS ainda mais cumulativo (a ST só seria interessante e admissível nos casos em que há homogeneidade de preços e qualidade de produtos); • Vale ressaltar outras duas jabuticabas do ICMS brasileiro, apontadas por Isaias Coelho: (i) o critério do crédito físico em oposição ao crédito financeiro, apenas utilizado pelo Brasil e o Haiti e (ii) o engodo da alíquota por dentro, privilégio nacional acompanhado, em todo mundo, apenas pela Bolívia;

10. Conclusões • Outro aspecto negativo da ST no ICMS é que ela aumenta a obscuridade de quem paga o tributo, comprometendo a transparência, a não cumulatividade e concentrando nas grandes empresas a prerrogativa de “contribuinte de direito”:

11. Conclusões • Tal concentração de “contribuintes de direito” que simplesmente repassam a carga tributária para os “contribuintes de fato”, tende a criar uma aliança entre sistema político e grandes empresas que são capturadas pelas benesses dos benefícios fiscais e regimes especiais. • Dessa forma, exclui-se as pessoas físicas e as pequenas empresas do debate sobre tributação, comprometendo: igualdade, democracia e a efetivação do Estado de Direito.