商標法 ( 三 )

商標法(三) 「混淆誤認之虞」審查基準九十三年五月一日施行 101年4月20日修正發布，同年7月1日生效 1

非商標型態使用 1.公司名稱全銜: 公司名稱是表示營業主體的代稱，與商標表彰商品或服務來源，並藉以區別他我商品或服務的性質不同。如果以公司名稱特取部分作為註冊商標圖樣申請註冊，實際使用時以普通使用的方式將公司名稱全銜標示在商品上、商品外包裝上，或其他營業上的相關物件或文書，應屬於公司名稱的使用，不是註冊商標的使用。 2

非商標型態使用 2.裝飾圖案: (1)裝飾圖案是商品外觀的裝飾，原則上不是商標，如果使用人將註冊商標當成裝飾圖案使用，依一般社會通念及相關消費者的認知，無法使相關消費者認識它是商標，就不是註冊商標的使用。是不是作為商標使用，或者只是單純裝飾圖案，與相關領域業者的標示習慣、標示方式及其標示的位置有關。例如:衣服業者通常在領標、口袋、袖子、胸前等位置上標示商標;運動鞋業者通常在鞋幫兩側標示商標等。符合同業標示習慣的使用證據，較有可能被認為有使用註冊商標。 3

非商標型態使用 (2)相關消費者的認知也是判斷裝飾圖案可否作為註冊商標使用證據的重要因素之一。例如:皮包外觀延伸的連續性裝飾圖案，原不具識別性，不得註冊為商標。經由皮包業者長期廣泛使用，足以使相關消費者認識它是商標，因已取得後天識別性而獲准註冊。 4

聲明不專用之註冊商標的使用 1.使用方式: 註冊商標圖樣如果是由文字衍生設計而成，其未經設計之文字字體經聲明不在專用之內者，其實際使用時仍應以原經設計之註冊商標圖樣使用，始認為有使用該註冊商標。 2.例示: 註冊商標圖樣實際使用圖樣 (不認為有使用註冊商標) Cafe Cafe 指定使用於「咖啡、咖啡製成之飲料、可可製成之飲料」等商品，商標圖樣中之「未經設計之CAFÉ」不在專用之列。 5

主管機關及專責機關 相關法規商標法第3條規定:「本法所稱主管機關為經濟部。商標業務，由經濟部指定專責機關辦理。」本條係規定商標業務之主管機關，並明令授權經濟部指定專責機關辦理。沿革經濟部智慧財產局組織條例於87年10月15日經立法院三讀通過，並於同年11月4日經總統令公布。經濟部中央標準局於88年1 月26日正式改制為經濟部智慧財產局。是以，商標業務主管機關為經濟部，辦理商標業務之專責機關為經濟部智慧財產局。 6

商標代理人 壹、意義所謂「商標代理人」，係指在國內有住所之自然人，為當事人之利益，基於法規規定，代理當事人向商標專責機關請求為許可、認可或其他授益行為之公法上意思表示者之謂，換言之，即指代理申請人向智慧局申請商標註冊及其相關事務者而言。貳、相關法規商標法第6條規定:「申請商標註冊及其相關事務，得委任商標代理人辦理之。但在中華民國境內無住所或營業所者，應委任商標代理人辦理之。商標代理人應在國內有住所。」」 7

商標代理人 參、任意代理與強制代理當事人是否委任商標代理人代為申請商標註冊及處理有關商標之事務，我商標法係採任意代理制，亦即「得」委任商標代理人辦理之。然在中華民國境內無住所或營業所者，其申請商標註冊及處理有關商標之事務，則採強制代理制，亦即「應」委任商標代理人辦理之，以使主管機關與申請人間之文件來往，可在國內進行以收時效之便，亦可免除主管機關連絡及送達各項文書之困難。

回復原狀 一、事由及方式商標法第8條第2項規定，申請人因天災或不可歸責於己之事由遲誤法定期間者，於其原因消滅後30日內，得以書面敘明理由，向商標專責機關申請回復原狀。但遲誤法定期間已逾一年者，不得申請回復原狀。所謂天災或不可歸責於己之事由，包括發生天災、地變、事變、戰爭、暴動等事件，以致遲誤法定期間，其原因責任不可歸責於申請人者，例如921地震、美國911恐怖攻擊事件、納莉風災、88水災等。俟其原因消滅後30日內，申請人應以書面敘明理由，向商標專責機關申請回復原狀，其不能為此行為之具體情事，應由行為人負舉證之責。為維護法律安定性，若遲誤法定期間已逾1年者，即不可申請回復原狀。

回復原狀 二、補行期間內應為之行為商標法第8條第3項規定，申請回復原狀，應同時補行期間內應為之行為。目的係為避免期間一再遲誤，例如本應補正申請評定案件之證據資料，於申請回復原狀時，自應一併補齊證據資料。

商標公報、註冊證與註冊簿 商標公報依本法第33條規定，商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年。為避免第三人以相同或近似之商標於同一或類似商品或服務重複申請註冊，而遭到駁回申請之情形，或因不知他人已註冊而有構成商標權侵害之虞。故依11、12條規定，應刊行公報登載註冊商標及其相關事項。所謂相關事項，係指商標註冊事項之變更登記、減縮登記、(再)授權設定或廢止(再)授權登記、質權設定或質權消滅登記、移轉登記、分割商標權、延展專用期間及撤銷或廢止註冊等相關事項。 11

商標公報、註冊證與註冊簿 商標註冊證凡經核准註冊之商標，應發給註冊證，註明註冊人名稱、註冊號碼、商標圖樣、指定商品或服務及專用期間等以做為商標權人憑證。電子方式之商標註冊簿商標法第12條第2項之規定，係為因應電子資訊之發展，未來商標註冊簿將以電腦等電子方式為之，爰明定商標註冊簿，得以電子方式為之間。 12

商標近似的判斷原則

商標近似的判斷原則 一、意義:商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，真有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之問有所關聯。二、判斷原則: 應先確立以誰的角度來觀察: 應以商標圖樣整體為觀察: 異時異地，隔離觀察原則: 可就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察: 14

商標近似的判斷原則 應先確立以誰的角度來觀察：由於商標最主要的功能在提供商品/服務之消費者藉以區辨商品/ 服務來源，因此，是否近似，即應以真有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象;至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標聞之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。 15

商標近似的判斷原則 應以商標圖樣整體為觀察: 此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品 /服務之消費者的整體印象。是以，判判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。 16

商標近似的判斷原則 異時異地，隔離觀察原則: 這一個原則乃是在提醒審查人員，應注意去設想一般實際購買行為態樣，而非要求審查人員須以異時異地，隔離觀察之審查方式來審查商標近似問題，因為那是不可能也沒有必要的。所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列此對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。這樣一個設身處地的思考原則，在判斷商標近似峙，應注意切實掌握。 17

商標近似的判斷原則 可就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察: 判斷商標近似，得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然，例如，「第一」與「帝衣」雖然讀音相同，但外觀及觀念截然不同，就二商標之整體印象而言，引起商品/服務消費者混淆的可能性極低，應認為非屬近似之商標。是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品 /服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。 18

商品或服務類似的判斷原則

商品或服務類似的判斷原則 (1)意義: 商品類似之意義:係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。 服務類似之意義:係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。 20

商品或服務類似的判斷原則 (2)判斷原則: 商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6項規定:「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」因此，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，例如第九類之安全頭盔與電話機。而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，例如第五類之嬰兒麥粉與第三十類之綜合穀物纖維粉。 21

商品或服務類似的判斷原則 商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。一般而言，類似商品間通常具有相同或相近之功能，或者具有相同或相近之材質。因此，原則上在判斷商品類似問題時，可先從商品功能考量，其次就材質而後再就產製者等其他相關因素考量。但如果某些商品重在其材質，例如貴金屬，則得以材質之相近程度為優先考量。 22

商品或服務類似的判斷原則 商品之功能有下列二種情形者，均屬類似商品: A.相同功能:例如原子筆、鉛筆及鋼筆，主要功能均在書寫，可滿足消費者相同之書寫需求。功能的相同可能在概括性的功能相同，也可能在特定的功能相同，功能相同越特定，商品的類似程度越高。 B.相輔功能:例如鋼筆、鋼筆水及鋼筆盒，功能間具有相輔之作用，可共同完成滿足消費者特定之需求。商品在功能上相輔的關係越緊密，類似的程度即越高。 23

商品或服務類似的判斷原則 商品本身與其零組件或半成品之間，若後者之用途係配合前者之使用功能，前者欠缺後者即無法達成或嚴重減損其經濟上之使用目的，則被認定為類似商品之可能性較高。否則，二者原則上並不類似。 商品來自相同之產製業者，被認定為類似商品之可能性較高。例如，地毯與壁毯。 服務之目的在於滿足消費者特定之需求，因此，其所能滿足消費者的需求越相近，服務的類似程度就越高。例如，英文補習班與數理補習班。 24

商品或服務類似的判斷原則 服務經常由同一業者提供者，被認定為類似服務之可能性較高。例如，指壓按摩與三溫暖。 商品的功能為何以及服務滿足的需求為何，應以一般社會通念為主。例如拖鞋，依一般社會通念，其主要功能在保護足部，協助步行，自應以此功能進行比對，尚不得因偶有以拖鞋擊殺蟑螂者，即認為拖鞋與捕蟑器具有類似功能。 商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係。 25

案例（一） 試論商標近似之原則，並藉此原則說明使用於衣服、靴鞋及帽子之兩商標GUCCI與CUGGI是否構成近似? 26

案例（一）解 （一）「商標近似」之重要性:商標法是有關消費與行銷的重要法律，藉由禁止未經授權使用相同或近似於他人之商標或標章於商品或服務中，以作為區別商品或服務之來源。因此，「商標近似」在商標法上享有舉足輕重的地位，許多商標法的問題都圍繞在商標是否構成近似的問題上，例如，第22條、第29條、第30條、第63條、第95條等。（二）「商標近似」之意義:商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，真有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。 27

案例（一）解 （三）「商標近似」的三種主要類型: 1.外觀近似:商標外觀在市場上和消費者的視覺接觸，成為表彰商品來源之重要媒介，因此，商標外觀也是判斷商標近似的重要因素。外觀近似的實例，倒如，「口樂褔」及「樂口褔」、「北海」與「比海」、「Ascom」、「Acsom」等。 2.讀音近似:由於市場大眾常以商標文字的讀音來稱呼此商標，因此商標的讀音，亦是判斷商標近似的重要標準。讀音近似的實例，例如，「婦有」與「婦友」、「新統陽」與「新東陽」。 3.觀念近似:商標的意義或觀念，也可能因消費者的觀念及記憶而深入人心，故亦為判斷的標準之一。例如，「三九牌」與「999」、「娃娃」與「貝比」 28

案例（一）解 （四）「商標近似」之判斷原則: 1.應先確立以誰的角度來觀察: 2.應以商標圖樣整體為觀察: 3.異時異地，隔離觀察原則: 4.可就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察: 29

案例（一）解 （五）本題中系爭兩商標均指定使用於衣服、靴鞋及帽子等商品，且該二商標均為五個字母，由G、U、C、I四個字母組成，其中兩個母音及其位置完全相同;字首「G」與「C」極為接近，因為二者在發音上係一對子音，不同之處原是前者為有聲之子音，後者則是無聲之子音。故系爭二商標之整體讀音應為近似，且外觀上亦應為近似，將兩商標分別隔離觀察，依一般消費者購買時所施以之注意，均足使購買人有誤認混淆之虞，故本題中，「GUCCI」及「CUGGI」兩商標應構成近似。 30

案例（二） 飛飛有限公司於民國八十七年三月一日向主管機關申請註冊使用於「衣服、領袖」商品之「大鳥」商標。該商標經主管機關審定核准，並公告民八十八年四月一日之商標公報。公告期間無人提出異議，因而順利獲商標註冊證一紙。而後，因情事演變，飛飛有眼公司想從事「鞋靴」商品之製造買賣，是否必須再申請一件商標?如果不申請，是否可以在「鞋靴」商品上使用「大鳥」商標? 31

案例（二）解 (一)商標權是由商標專用權及商標排他權二部分所組成。所謂專用權，係在於界定其商標專用之範圍，即以請准註冊之商標及所指定之商品為限;至於排他權，乃為保護其專用權而設，例如商標法第30條第10款，相同或近似於他人「類似」之商品，即不得申請註冊;商標法第70條第1、2款，於「類似」商品上，相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，構成仿冒罪。 (二)例如飛飛公司於衣服、領袖商品註冊有「大鳥」商標，其商標專用權就僅限於「衣服、領袖」商品及「大鳥」商標。如果將「大鳥」商標使用於靴鞋類商品，使用「大鳥」商標，則可能構成商標法未使用之事實。 32

案例（二）解 若另有乙公司持「大鳥」商標申請註冊使用於「鞋靴」商品時，司法判例會認為，靴鞋商品與衣服領袖雖非同一或同類商品，但兩者均為人身服飾之物品，經常由同一商店銷售，在生活經驗中，應認為兩者係屬性質近似之商品，故不准乙公司再持「大鳥」商標申請註冊。至於他人以「太鳥」商標使用於「衣服領袖」商品上，或在「鞋靴」商品使用「大鳥」商標，雖與飛飛公司之專用範圍「大鳥」不同，但仍有可能因兩商標「大鳥」、「太鳥」被認定屬於近似商標，或衣服及鞋靴為類似商品，而構成商標侵權。 33

案例（二）解 (三)商標主管機關於申請註冊之商標經審查認為合法者，則於商標公報公告。自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，即予註冊，並以公告期滿次日為註冊日，而註冊人亦自註冊之日起，始取得商標專用權。由於商標自註冊之日起註冊人始取得商標專用權，所以，商標在未註冊以前，均屬準備註冊之程序，在實行註冊以前，其程序尚未終結。在程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應即適用變更後之法律或事實處理。例如，在行政爭訟程序未終結前，如原據以核駁之商標因其他法定原因已不存在時，其取得商標專用權之障礙事實已不存在，則主管機關應依據情況變遷後之事實而為適法之處斷。 34

商標之混淆誤認的類型

商標之混淆誤認的類型 混淆誤認之類型: 錯誤的混淆誤認:商品/服務之相關消費者誤認二商標為同一來漲，換言之，由於商標的關係，誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，有稱此為錯誤的混淆誤認。例如「家麗寶」與「佳麗寶」、「Ck」與「Gk」、「HTC」與「Htc」使用在相同商品/服務上，易引起消費者辨識錯誤，誤認為同一來源之商品。 36

商標之混淆誤認的類型 混淆誤認之類型: 關係的混淆誤認:商品/服務之相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。例如均使用於藥品之「寧久靈」與「零疤寧」以及均透過網路提供資訊服務之「l04購物銀行」與「l04人力銀行」等，極有可能被認為二商標表彰者係同一廠商之系列商品/服務或廠商問存在前述特定關係。 37

商標之混淆誤認的判斷原則 判斷有無混淆誤認之虞之參考因素:經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列八項因素: 商標識別性之強弱。 商標是否近似暨其近似之程度。 商品/服務是否類似暨其類似之程度。 先權利人多角化經營之情形。 實際混淆誤認之情事。 相關消費者對各商標熟悉之程度。 系爭商標之申請人是否善意。 其他混淆誤認之因素。 38

THE END 40

商標法 ( 三 )

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