第二十三章担保物权

第二十三章担保物权 初志坤

第二十三章担保物权 第一节担保物权概述第二节抵押权第三节质权第四节留置权第五节担保物权的竞合

第一节担保物权概述 一、担保物权的概念担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。二、担保物权的特征 1．担保物权以确保债务的履行为目的。 2．担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。 3．担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性质。 4．担保物权具有从属性和不可分性。所谓从属性，是指担保物权以主债权的成立为前提，随主债的转移而转移。所谓担保物权的不可分性，是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。

第二节抵押权 一、抵押权的概念抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。抵押权不移转标的物的占有。抵押权是就抵押物优先受偿的权利。

第二节抵押权 二、抵押权的设立抵押权依抵押行为而设立。其具体表现形式为抵押合同。（一）抵押合同的内容当事人签订的抵押合同一般应当包括以下内容： 1．被担保的主债权的种类和数额。 2．债务人履行债务的期限。 3．抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属。 4．抵押担保的范围。抵押权所担保的范围包括原债权及利息、抵押权实现费用、违约金和损害赔偿金。对于抵押担保的范围，当事人可以有特别约定。 5．当事人认为需要约定的其他事项。

第二节抵押权 （二）抵押登记下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效： 1．无地上定着物的土地使用权，其登记部门为核发土地使用权证书的土地管理部门； 2．城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，其登记部门为县级以上地方人民政府规定的部门； 3．林木，其登记部门为县级以上林木主管部门； 4．航空器、船舶、车辆，其登记部门为运输工具的登记部门； 5．企业的设备和其他动产，其登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。当事人以上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在的公证部门。当事人不办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效，但不得对抗第三人。

第二节抵押权 （三）抵押权的标的抵押权的标的，习惯上称为抵押物，它是指债务人或第三人提供担保的财产。下列财产可以作为抵押物： 1．抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 2．抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； 3．抵押人依法有权处分的国有土地的使用权、房屋和其他地上定着物； 4．抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产； 5．抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； 6．依法可以抵押的其他财产。

第二节抵押权 根据我国法律规定，下列财产不得抵押： 1．土地所有权； 2．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的除外； 3．学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 4．所有权、使用权不明或有争议的财产； 5．依法被查封、扣押、监管的财产； 6．依法不能抵押的其他财产。

第二节抵押权 三、抵押权当事人的权利（一）抵押人的权利抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。但是，抵押人在行使上述权利时，必然要受到已设定的抵押权的一定影响： 1．虽然抵押人在一般情况下仍然可以收取抵押物的孳息，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

第二节抵押权 2．抵押人的处分权。除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有： ⑴仍可就抵押物为他人设定抵押权。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 ⑵仍可转让其抵押物。应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未通知抵押权或者未告知受让人的，转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

第二节抵押权 （二）抵押权人的权利 1．抵押物的保全。在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。 2．抵押权的处分。抵押权人可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保。但由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。

第二节抵押权 3．优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖后的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。四、抵押权和实现抵押权的实现是在债权已届满清偿期而没有清偿时，抵押权人就抵押物受偿的行为。（一）抵押权实现的要件 1．须抵押权有效存在。 2．须债务已届清偿期。

第二节抵押权 （二）抵押权实现的方法抵押权的实现方法，有以下几种： 1．拍卖拍卖抵押物所得的价金，在扣除拍卖费用以后交给抵押权人。 2．折价在债权清偿期届满后，抵押权人与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物价值高于债权额的部分，返还抵押人。 3．变卖在抵押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物的所有权时，可以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。

第二节抵押权 （三）抵押权的实现与诉讼时效《民法通则》中规定有诉讼时效，该时效只适用于权利受到侵害时的请求权，因而抵押权不因诉讼时效届满而消灭。但是，对于抵押权所担保的主债权已过诉讼时效时，从学理上讲应当借鉴西方立法例对抵押权效力期限作一定的限制。五、抵押权的终止 1．主债权消灭。 2．抵押物灭失。 3．抵押权实行。

第二节抵押权 六、特殊抵押权（一）共同抵押共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押。 ⑴如果限定了各个抵押物的负担金额，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。 ⑵如果未限定各个抵押物的负担金额，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿。这才是真正的共同抵押，亦称为连带抵押。

第二节抵押权 （二）最高额抵押最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度设定的抵押权。《担保法》第59条规定的最高额抵押，是抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。最高额抵押的设定，亦须进行登记。最高额抵押所担保的债权，只有在决算期届满时才能确定其数额，此时如果债权额超过最高额时，即以该最高额为抵押权所担保的数额，其超过部分应为无抵押担保的债权；如果决算期时债权额比最高额低时，就以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。最高额抵押的主合同债权不得转让。

第二节抵押权 （三）财团抵押财团抵押的标的不是某一个物，也不同于共同抵押，而是将企业现有的财产，包括动产、不动产及其他权利视为一个整体，于其上成立抵押权。《担保法》第34条第2项在规定抵押物的范围时，规定多项财产可以一并抵押。这可以认为在我国《担保法》上没有排除设定财团抵押。

第三节质权 一、质权的概念质权，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。另外，权利也可以成为质权的标的，称权利质权。质权须移转质物的占有，质权以占有标的物为成立要件。我国民间的当铺，亦称为典当行、典卖行，是专门从事质押营业的，其享有的权利称之为营业质。营业质不同于典权，营业质也不同于质权。

第三节质权 （一）动产质权的设立质权的设立，通常都是以合同进行的，其当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人，出质人，即提供质物的人，一般即是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。

第三节质权 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般应当包括以下内容： 1．被担保的主债权种类和数额。 2．债务人履行债务的期限。 3．质物的名称、数量、质量、状况。 4．质权的担保范围。质权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。但质权合同另有约定的，按照约定。 5．质物移交的时间。 6．当事人认为需要约定的其他事项。质权合同为要物合同，即质权合同自质物移交于质权人占有时生效。

第三节质权 （二）动产质权当事人的权利和义务 1．质权人的权利 ⑴占有质物。 ⑵收取孳息。 ⑶质权的保全。 ⑷优先受偿。

第三节质权 2．出质人的权利 ⑴出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。 ⑵债务履行期届满，债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。 ⑶出质人如果是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债权或因质权实行丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。

第三节质权 三、权利质权权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权的标的是权利，但不是说任何权利都可以作为权利质权的标的。能够作为权利质权的标的的权利，在性质上必须具有下列特点： ⑴必须是财产权。 ⑵必须是可让与的财产权。 ⑶必须是不违背质权性质的财产权。

第三节质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体地讲有以下几类： 1．汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。质权合同自权利凭证交付之日起生效。 2．依法可以转让的股份、股票。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人同意的则可以转让。 3．依可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。 4．依法可以出质的其他权利。

第四节留置权 一、留置权的概念留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的权利。留置权是以动产为标的物的担保物权；留置权是债权人留置债务人动产的权利；留置权是一种法定担保物权。《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权，但当事人可以在合同中约定不得留置的物。

第四节留置权 二、留置权的取得（一）留置权取得的积极要件留置权取得的积极要件，是留置权的取得所应具有的事实。 1．须债权人占有债务人的动产。 2．须债权已届清偿期。 3．须债权的发生与该动产有牵连关系。就我国的司法、立法实践看，留置权中的牵连关系则为债权与留置物占有取得之间的关联，即债权与标的物的占有的取得是基于同一合同关系。留置权所担保的范围之内，包括原债权、利息、实行留置权的费用及因留置物的瑕疵给留置权人造成的损害赔偿请求权。而留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物、孳息和代位物。

第四节留置权 （二）留置权取得的消极条件 1．对动产的占有不是因侵权行为取得。 2．对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。 3．对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。

第四节留置权 三、留置权的效力（一）留置权人的权利 1．留置标的物。 2．收取留置物的孳息。 3．请求偿还费用。 4．就留置物优先受偿。债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当不少于2个月的期限内履行债务。债权人和债务人在合同中未约定的，债权人留置财产后，应当确定2个月的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

第四节留置权 （二）留置权人的义务 1．保管留置物。 2．返还留置物。四、留置权的消灭 1．主债权消灭； 2．留置权实现； 3．留置物灭失； 4．债务人另行提供担保并被债权人接受。

第五节担保物权的竞合 一、担保物权的竞合的概念和成立条件（一）担保物权的竞合的概念担保物权的竞合，亦称为物的担保的竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。物的担保的竞合属于一物之上设定数个不同种的担保物权且担保不同的债权，因此它不同于“一债数保”。物的担保的竞合也不同于一般的请求权竞合。

第五节担保物权的竞合 （二）担保物权的竞合的成立条件 1．须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权所谓同时存在数个担保物权，是指于实现物上担保时，在标的物上存在着不同种类的担保物权，而不是指标的物上曾先后存在过数个担保物权。 2．须各个担保物权人不为同一人所谓权利主体不为同一人，是指数个不同的担保物权所担保的并非同一个债权。

第五节担保物权的竞合 二、抵押权与质权的竞合通说认为，抵押权的效力应优先于质权，因为抵押权成立在前。但是若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢，在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合，于此情形下，质权的效力应优先于抵押权，不问该抵押权是否办理抵押权的登记。

第五节担保物权的竞合 三、抵押权与留置权的竞合抵押权与留置权竞合的发生有两种情况：（一）先设定抵押权而后成立留置权。通说认为，留置权优先于抵押权，因为留置权人占有标的物，并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。（二）先成立留置权而后设定抵押权。一是留置物所有人将留置物抵押，此时在留置物上又成立抵押权，抵押权与留置权竞合，因留置权成立在先，留置权的效力当然优先于抵押权。二是留置权人将留置物抵押，于此情形下，因为留置权人非为标的物所有人，抵押应为无效，不发生抵押权与留置权的竞合。若经抵押物人同意，抵押权的效力应优先于留置权，因为留置权人是抵押权所担保的债权的债务人，债务人的权利不能大于债权人的权利。

第五节担保物权的竞合 四、留置权与质权的竞合在同一标的物上可以发生留置权与质权的竞合。就其发生而言，有以下两种情况：（一）先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的，如经所有人同意，质权成立；如未经所有人同意，则其设定行为应为无效，但因留置权与质权均以占有为公示原则，善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权时，留置权与质权竞合，后设定的质权效力应优先于留置权。

第五节担保物权的竞合 如果在留置期间经留置权人同意，标的物所有人以留置物设定质权的，则因留置权成立在前，质权成立在后，留置权的效力应当优先于质权。（二）先成立质权后成立留置权。在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，而自己间接占有时，第三人得基于留置权的成立事由而取得留置权。于此情形下，留置权的效力优先于质权。

第二十三章 担保物权