ניצול לרעה של מעמד מונופולי

1. ניצול לרעה של מעמד מונופולי אמיר ויתקון, עו"ד שביט בר-און גלאון צין נוב יגור ושות' – עורכי-דין

2. סעיף 29א'(ב) גבית מחיר בלתי הוגן צמצום אן הרחבה של שירותים תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות קשירה ועוד חוק ההגבלים העסקיים היסטוריה חקיקתית Article 82 כוונת המחוקק "אחריות מיוחדת" קשר סיבתי סעיף 29א' (א) פרשת בזק בינלאומי פרשת בזק - הוט תוכן ענינים

3. חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 • ההוראה הכללית – איסור ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה • 29א ניצול מעמד לרעה • (א) בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. • החזקות החלוטות בדבר ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה

4. חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 • (ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה: • (1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין; • (2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת; • (3) קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם; • (4) התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות. • הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)

5. סעיף 29א' – היסטוריה חקיקתית • סעיף זה חוקק על דרך תיקונו (תיקון מספר 2) של חוק ההגבלים העסקיים. בטרם התיקון, האיסור הפרוספקטיבי היחיד עמו התמודד בעל מונופולין, היה איסור לסרב סירוב בלתי סביר לספק את הנכס או השירות שבמונופולין (סעיף 29 לחוק). לצדו של איסור זה, היה בעל המונופולין כפוף גם להוראות שרשאי היה לתת בית הדין, אך אלה, כל עוד לא נתנו, לא הגבילו את פעילותו של בעל המונופולין. . . . • המחוקק ביקש לתקן מצב דברים זה ולקבוע נורמות התנהגות מוגדרות אשר יחייבו את בעל המונופולין, גם ללא מתן הוראות מבית הדין. • (תיק מונ' 2/96, הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות (פסק-דין חלקי מיום 4.11.99) פס' 53)

6. סעיף 29א' – היסטוריה חקיקתית • דברי ההסבר להצעת החוק [הצ"ח תשנ"ו, 2446. עמ' 228]: • "מטרתו של סעיף 1 היא להסיר את האנומליה לפיה מונופולין, שהוא למעשה, ברבים מן המקרים, התוצאה שאותה מבקש המחוקק למנוע בפיקוחו על הסדרים כובלים ועל עסקאות מיזוג, כפוף מראש בחוק רק לאיסור סירוב בלתי סביר (סעיף 29) ובדיעבד כפוף להוראות בדבר הצעדים שיינקטו על-ידי בית הדין. לכן מומלץ לאמץ את שיטות הפיקוח על הגבלים עסקיים המקובלות במדינות אחרות (ובמיוחד בשינויים המחויבים, את תוכנית הפיקוח הקבועה בדיני הקהילייה האירופית המשותפת, בסעיף 86 של אמנת רומא מ- 1957), להגדיר באופן ברור וכללי את כפיפות בעל המונופולין להתנהגות מותרת."

7. Article 82 • Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the common market in so far as it may affect trade between Member States. • Such abuse may, in particular, consist in: • (a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions; • (b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers; • (c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage; • (d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.

8. סעיף 29א' – כוונת המחוקק • חשיבותו של סעיף 29א לחוק אפוא, היא בהרחבה משמעותית של היקף האיסורים הפרוספקטיביים הקבועים בחוק. לא עוד איסור יחיד על סירוב בלתי סביר לספק את הנכס או השירות שבמונופולין, אלא מבחן כללי הקובע נורמות התנהגות המחייבות את בעל המונופולין, שהפרתן נאסרה על פי החוק.(תיק מונ' 2/96, הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות (פסק-דין חלקי מיום 4.11.99) פס' 53) • האומנם?

9. "אחריות מיוחדת" על בעל מונופולין • גם לפני חקיקתו של סע' 29א עמד בית-הדין להגבלים עסקיים על-כך, שעל בעל מונופולין מוטלות חובות מיוחדות. ראה את דברי בית-הדין בפרשת דובק: "המונופולין אינו אסור, אך מוטלת עליו, כאמור, אחריות מיוחדת".(תיק מונ' 1/93 הממונה נ' חברת דובק (17.1.95), פס' 15.ב) • את המושג של "אחריות מיוחדת",אשר מוטלת על כתפי בעל מונופולין, שאב בית-הדין מפסיקת בית-המשפט הגבוה לצדק של האיחוד האירופאי בנושא ניצול לרעה של מעמד דומיננטי. בית-הדין ציטט מפסק-הדין המנחה בפרשת Michelin(Case 322/81 Michelin v. Commission, [1983] ECR 346, פס' 57): • A finding that an undertaking has a dominant position is not in itself a recrimination but simply means that, irrespective of the reasons for which it has such a dominant position, the undertaking concerned has a special responsibility not to allow its conduct to impair genuine undistorted competition on the common market.

10. "אחריות מיוחדת" על בעל מונופולין • A monopolist is not free to take certain actions that a company in a competitive (or even oligopolistic) market may take, because there is no market constraint on a monopolist's behavior. (בית-המשפט פדרלי לערעורים בארה"בLePage's v. 3M, 324 F.3d 141 (3d Cir. 2003), בעמ' 151-152) • "על בעל מונופולין חלים כידוע כללי התנהגות מחמירים על רקע מעמדו המיוחד, אשר אינם חלים על מתחרים אחרים בשוק, והאוסרים עליו להתחרות בצורה לא הוגנת, גם אם מדובר בדרך התנהגות הרווחת בקרב מתחרים אחרים בשוק. כך חייב בעל מונופולין, בנסיבות מסוימות להעניק עזרה אפילו למתחרה ... כך גם חייב בעל מונופולין לספק את הנכס שבמונופולין למתחריו, זאת חרף העובדה שיש בכך כדי לסייע למתחרים..." (ה"ע 2/96 הממונה על ההגבלים נ' ידיעות אחרונות)

11. אין צורך בקשר סיבתי • על-מנת שהתנהלותו של בעל מונופולין תיחשב כניצול לרעה של מעמדו, אין כל הכרח שמעמדו המונופוליסטי יהווה האמצעי שבעזרתו פוגע בעל המונופולין בתחרות או בציבור. לעניין זה ראה את דברי בית-המשפט הגבוה לצדק של האיחוד האירופאי בפרשת Hoffmann-LaRoche(Case 85/76 Hoffmann–LaRoche v. Commission [1979] ECR 461, פס' 91): • The interpretation suggested by the applicant that an abuse implies that the use of the economic power bestowed by a dominant position is the means whereby the abuse has been brought about cannot be accepted. The concept of abuse is an objective concept relating to the behavior of an undertaking in a dominant position which is such as to influence the structure of a market where, as a result of the very presence of the undertaking in question, the degree of competition is weakened and which, through recourse to methods different from those which condition normal competition in products or services on the basis of the transactions of commercial operators, has the effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition.

12. אין צורך בקשר סיבתי • המשיבות מצידן, תוך היזקקות לדין האיחוד האירופי ולדין האמריקאי, טוענות כי מחיר בלתי הוגן הוא מחיר שנגבה כתוצאה מניצול לרעה של מונופולין. ואולם, גישה פרשנית זו אינה עולה בקנה אחד עם לשונו של סעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים, שקובע חזקה שלפיה גבייה של מחיר בלתי הוגן עבור מוצר או שירות היא כשלעצמה מהווה ניצול לרעה של מעמדה המונופוליסטי של החברה;(בש"א (תל-אביב-יפו) 8450/02 אבי רוזנבוים נ' פז שרותי תעופה בע"מ ואח' . תק-מח 2007(2), 11259)

13. סעיף 29א'(א) • (א) בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. • יסודות האיסור הקבוע בסעיף 29א'(א) לחוק הינם: • (א) "בעל מונופולין". • (ב) "ניצול לרעה של מעמדו בשוק". • (ג) "באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". )תיק מונ' 2/96 הממונה נ' ידיעות אחרונות (פסק-הדין החלקי מיום 4.11.99), פס' 55)

14. פרשת בזק בינלאומי: תמצית העובדות

15. פרשת בזק בינלאומי: תמצית העובדות

16. הפחתת התחרות או פגיעה בציבור • בעל מונופולין פוגע בציבור במישרין כאשר הוא מנצל את כוחו על-מנת להעלות מחירים או לפגוע באיכות. הוא פוגע בציבור בעקיפין כאשר הוא נוקט בצעדים פסולים על-מנת לדחוק מתחרים מן השוק או על-מנת למנוע כניסתם של מתחרים חדשים לשוק, כי על-ידי כך הוא משמר – או אף מגדיל – את כוחו להעלות בעתיד מחירים או לפגוע באיכות. (תיק מונ' 1/93 הממונה נ' חברת דובק (17.1.95), פס' 15.ב)

17. מעשי ההטעיה מהווים ניצול לרעה של מעמד מונופולי • מעשי ההטעיה עליהם החליטה בזק ואותם ביצעה בפועל עולים כדי הפרה של הוראות סעיף 29א' לחוק מכמה טעמים: • בביצוע המעשים בזק הייתה מונופולין השולט כמעט על כל השוק. • בזק לא רק הייתה מונופולין בפועל, אלא גם מונופולין מוכרז. • ההטעיה בוצעה בזירה בה בזק הייתה מונופולין. • מעמדה המיוחד של בזק בשוק, כבעלת מונופולין בכלל, ובניסיבותיה בפרט, הקלו עליה את ביצוע ההטעיה. • ההטעיה בוצעה ברגע הקריטי והרגיש של כניסת מתחרים חדשים לשוק ובקשר לכניסתם. • ההטעיה כוונה כלפי כלל השוק. • ציבור הצרכנים אליהם כוונה ההטעיה היו כלל אזרחי המדינה. • מסע ההטעיה נוהל בשוק דינמי ומשתנה. • לא רשימה ממצה; אין צורך בכולם; לעיתים די באחד לעיתים בכמה

18. עלול להפחית את התחרות בעסקים • הטעיית צרכנים פוגעת בתפקודו התקין של שוק תחרותי, ומביאה להקצאה לא-יעילה של משאבי החברה. • הטעיה מגדילה את עלויות העסקה, שכן היא מחייבת צרכנים להשקיע משאבים גדולים יותר לבירור המידע האמיתי. • הטעיה חותרת בכך תחת אשיות התחרות ומערערת את יסודותיה.

19. עלול לפגוע בציבור

20. הטעיה – הגישה האמריקאית • בהתאם לגישה האמריקאית, הטעית צרכנים בידי בעל מונופולין – חרף פגיעתה הישירה בצרכנים שהוטעו – לא תקים עילה על-פי דיני ההגבלים העסקיים, כל עוד אין בהטעיה כדי להשפיע לרעה על המבנה התחרותי של השוק, היינו כל עוד אין בה כדי להגדיל או לשמר את כוחו של בעל המונופולין. ואולם אין זו גישת סעיף 86 (כיום 82) לאמנת רומא, העוסק גם בניצול ישיר של כוחו הפוגע בצרכנים על-ידי בעל המונופולין; והגישה האירופאית היא שאומצה בסעיפים 29א' ו-30 לחוק ההגבלים העסקיים בישראל.

21. פרשת בזק – הוט: תמצית העובדות • התקופה לפני 14.5.06: נציגות עובדי בזק מסרה להנהלה הודעה על שביתה שנקבעה ליום 14.5.06. בפועל, נקטו עובדי בזק עיצומים נגד מפעילי מפ"א מתחרים. עיצומים אלה היו בבחינת שביתה בלתי-מוגנת, כי טרם הגיע המועד שעליו הודיעו כמועד תחילת השביתה. העיצומים מצאו ביטוי בעיכוב או באי-ביצוע של משימות הדרושות לשם חיבור מפעילי מפ"א חדשים לרשת בזק ולשם הרחבת החיבור הקיים בין הוט טלקום לרשת בזק. עדויות לקיומם של העיצומים בפועל הגיעו לידיעתם של מנהלים בכירים בבזק, ביניהם מנכ"ל בזק; עם זאת, הנהלת בזק – בראש וראשונה מנכ"ל בזק – לא נקטה פעולות של ממש לברר את העובדות בשטח, האם בפועל מתקיימים עיכובים או שיבושים, מה היקפם וכו'. הנהלת בזק גם לא נקטה צעדים של ממש כנגד העיצומים, מעבר למכתבים ששלח מנכ"ל בזק ליו"ר נציגות עובדי בזק ולשיחות שקיים עמו. • התקופה מיום 14.5.06 עד יום 17.5.06 בשעה 13:43: בפועל, החל מהמועד הרשמי של העיצומים העובדים רק המשיכו בעיצומים שכבר נקטו נגד מפעילי מפ"א המתחרים, דהיינו עיכוב או אי-ביצוע של עבודות הקשורות בחיבור מפעילי מפ"א המתחרים לרשת בזק. באותו יום הגיעה גם תלונתו של מנכ"ל הוט טלקום על עיכובים בהרחבת החיבור בין רשת הוט טלקום לבין רשת בזק. ביום 15.5.05 השיב מנכ"ל בזק לתלונתו של מנכ"ל הוט טלקום, כמו גם לתלונתו האחרונה של מנכ"ל סלקום, מבלי לערוך כל בירור באשר לנכונות התלונות. לשני המתלוננים – ולמרות הדחיפות שלה הם טענו בפניותיהם – הודיע מנכ"ל בזק על כוונה להקצות

22. פרשת בזק – הוט: תמצית העובדות מספר ימים נוספים לנסיונות לפתור את הבעיות בדרך של הידברות, ורק אם הדבר לא יסתייע בידו, תפנה בזק לבית-הדין לעבודה. עם זאת, בישיבת ההנהלה של יום 15.5.06 הורה מנכ"ל בזק לרכז תקלות ושיבושים הנגרמים במסגרת העיצומים, לצורך פניה לבית-הדין לעבודה. אך התהליך של ריכוז תקלות ושיבושים התחיל באיחור, ולא ביעילות. • התקופה מיום 17.5.06 בשעה 13:43 עד יום 18.5.06 בשעה 23:44: ניתוק קישור-הגומלין בין בזק לבין הוט טלקום, וסירובם של עובדי בזק לבצע את התיקון המתבקש, תפסו את הנהלת בזק כשהיא אינה ערוכה לפנייה מיידית לבית-הדין לעבודה (או לכל דרך התמודדות אחרת). מצד אחד הבינה הנהלת בזק, כי רק פנייה לבית-הדין לעבודה יכולה להוביל לכך שעובדי בזק יבצעו את התיקון. מצד שני, הנהלת בזק לא היתה ערוכה לפנייה מיידית לבית-הדין לעבודה. גם לאחר שהוט טלקום פנתה לבית-המשפט המחוזי בירושלים וקיבלה צו המופנה לבזק והמורה על ביצוע התיקון, עדיין לא היתה בזק מוכנה לפנות לבית-הדין לעבודה. בזק הגישה את בקשתה לבית-הדין לעבודה לקראת הצהריים ביום השני של האירוע. בדיון בבית-הדין, אשר התקיים בשעה 17:30 ביום השני לאירוע, הוסכם כי עובדי בזק ישובו לעבודה סדירה. לקראת חצות הלילה בוצע התיקון, והניתוק בין רשת בזק לבין רשת הוט טלקום הסתיים, לאחר כ-34 שעות שבהן היו מנויי הוט טלקום מנותקים ממנויי בזק, דהיינו כמעט מכל מנויי הטלפון הנייח בישראל.

23. פרשת בזק – הוט: ניצול לרעה במחדל? • בירור העובדות בשטח אינו מטרה בפני עצמה, אלא שהוא חשוב בתור שלב מקדמי לקראת נקיטתם של צעדים מעשיים כדי למנוע פגיעה פסולה במתחרים או כדי לשים קץ לפגיעה קיימת. אולם, בפועל התחיל מחדלה של בזק כבר בשלב המקדמי של בירור העובדות, דבר שבמידה רבה מנע ממנה אפילו לשקול באופן רציני נקיטת צעדים. על-רקע זה קביעתי מתמקדת, מטבע הדברים, באי-בירור העובדות, אך יש להדגיש כאמור כי העיקר הוא נקיטת צעדים מעשיים. • בירור העובדות בשלב מוקדם יותר היה מאפשר לבזק לפנות לבית-הדין לעבודה במועד מוקדם יותר – לפני יום 14.5.06, או עם תחילתם המוצהרת של העיצומים ביום 14.5.06, או מיד עם היוודע דבר סירובם של עובדי בזק לתקן את ניתוק קישור-הגומלין עם הוט טלקום – או לכל הפחות להיערך מוקדם יותר לפנייה כזאת.

24. פרשת בזק – הוט: ניצול לרעה במחדל? • ודוק: קביעתי זו אינה מבוססת אך ורק על-כך שבזק לא פנתה לבית-הדין לעבודה במועד מוקדם יותר.קביעתי מבוססת גם על-כך, שבזק שללה מעצמה מראש את האפשרות של פנייה מוקדמת לבית-הדין, כמו גם את האפשרות אפילו לשקול פנייה כזאת באופן רציני, בכך שלא נערכה בעוד מועד לפנייה כזו ולא פעלה פעולה של ממש כדי לברר את העובדות בשטח. • מחדל זה של הנהלת בזק בא, כפי שראינו, על-רקע אותות אזהרה לכך, שבכוונת עובדי בזק לפגוע במפעילי מפ"א מתחרים. בנסיבות העניין, בזק לא עמדה ב"אחריות המיוחדת" המוטלת על כתפי בעל מונופולין,והמחדל עולה לכדי ניצול לרעה של מעמדה.

25. "באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". • אמנם נכון שדיני הגבלים עסקיים נועדו להגן לא על מתחרים, אלא על התחרות עצמה, ולא כל פגיעה במתחרה מהווה פגיעה בתחרות. אולם, ישנם מקרים, שבהם הפגיעה במתחרה מהווה גם פגיעה בתחרות, וכך גם במקרה הנוכחי. כאשר בעל מונופולין פוגע במתחרים חדשים המנסים לחדור לשוק ולהתחרות בו, וכאשר הפגיעה אינה נובעת מתחרות "on the merits", זוהי פגיעה לא רק באותם מתחרים אלא גם בתחרות עצמה. השלב של פתיחת שוק לתחרות, לאחר שנים רבות של מונופולין מוחלט, הוא שלב רגיש ביותר, שבו פגיעה פסולה במתחרים החדשים פוגעת קשות בלב-לבה של התחרות. • מחדלה של בזק עלול היה גם לפגוע בציבור, ועל-כך אין כל צורך להכביר מילים. כ-100,000 מנויי הוט טלקום נותקו מרשת בזק, לרבות ממספרי חירום, במשך שעות רבות. גם מנויי בזק נפגעו, בכך שנותקו מרשת הוט טלקום במשך כל אותן השעות. ... גם הפגיעה במנויי בזק היתה חמורה, מיותרת ובלתי-מוצדקת. מכל זווית ראיה, היתה כאן פגיעה קשה בציבור.

26. סעיף 29א'(ב) לחוק • (ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה: • (1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין; • (2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת; • (3) קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם; • (4) התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות. • הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)

27. האם מחיר גבוה יכול להוות מחיר בלתי הוגן • "...במשפט המשווה קיימות בעניין זה שתי השקפות נוגדות. שיטת המשפט האמריקאית אינה אוסרת על מונופול לגבות מחירים גבוהים. בשיטת המשפט הנוהגת בקהילייה האירופאית, גם מחיר גבוה יכול שייחשב כניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי. בישראל כאמור שאלה זו טרם נדונה בפסיקה. • לצורך החלטה זו אנו מוכנים לאמץ, בלא לקבוע בכך מסמרות (זאת, גם בהעדר טיעון בעניין זה מצד הצדדים) את מסקנתה של ד"ר גל, כפי שבאה לידי ביטוי בהרצאה שנשאה בנושא זה ביום עיון שקוים בנושא ניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי באוניברסיטת חיפה (מאי 2003), לפיה בעקבות המשפט הנוהג בקהילייה האירופאית, יש לפרש את סעיף 29א(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, כחל גם על גביית מחירים גבוהים. • נראה שלגישה זו הצדקה מיוחדת כאשר מדובר, כמו במקרה שלפנינו, במונופול המוקם בחסותו של הסדר כובל. במקרה כזה, אין מדובר בבעל מונופולין שרכש את מעמדו בזכות, שראוי לאפשר לו, על כן, לממש את פרי עמלו על-ידי גביית מחירים לא הוגנים גם אם הדבר כרוך בפגיעה מסוימת בציבור, שהיא ההשקפה עליה מבוססת גישתו של המשפט האמריקאי לאי התערבות במחירים גבוהים הנגבים על-ידי בעלי מונופולין." (בית-הדין להגבלים עסקיים בה"ע 3574/00 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ ואח' נ. הממונה על ההגבלים העסקיים ואח' (דינים מחוזי, כרך לד' (4), 175))

28. מחיר גבוה כהפרה של Article 82 • דיני התחרות של ה-EC בכלל, ו-Article 82 לאמנת רומא בפרט, אוסרים על ניצול לרעה של מעמד מונופולי, הן באופן הפוגע בתחרות (exclusionary conduct) והן באופן הפוגע בציבור (exploitative conduct): • "In particular, sub-section (a) [of Article 82] prohibits "directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices…" by a dominant firm. This provision has been interpreted as proscribing high monopolistic prices, with no need to prove that competition has been harmed. This possibility was first acknowledged by the European Court of Justice (ECJ) in Sirena in 1971." • "The focal point of subsection (b) [of Article 82] is harm to customers, rather than to competitors or to competition. While it is true that harm to the latter may result in harm to consumers, the legislator has specifically indicated that a price which is harmful to consumers can be abusive, notwithstanding that it is not harmful to competition.“ (דר' מיכל גל, Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S. and the EC: Two systems of belief about monopoly? (פורסם ב-Antitrust Bulletin בקיץ 2004, בעמ' 19-21)

29. מבחנים לקביעת מחיר בלתי הוגן • "This excess could, inter alia, be determined objectively if it were possible for it to be calculated by making a comparison between the selling price of the product in question and its cost of production, which would disclose the amount of the profit margin; however the Commission has not done this since it has not analysed UBC’s costs structure. • The questions therefore to be determined are whether the difference between the costs actually incurred and the price actually charged is excessive, and, if the answer to this question is in the affirmative, whether a price has been imposed which is either unfair in itself or when compared to competing products. • Other ways may be devised – and economic theorists have not failed to think up several – of selecting the rules for determining whether the price of a product is unfair" United Brands Co. v. Commission (27/76) [1987] ECR 207, [1987] 1 CMLR 429

30. מבחנים לקביעת מחיר בלתי הוגן • "Measuring whether a price is above the level that would exist in a competitive market is rarely an easy task. The fact that the exercise may be difficult is not, however, a reason for not attempting it. In the present case, the methods used by the Director are various comparisons of (i) Napp’s prices with Napp’s costs, (ii) Napp’s prices with the costs of its next most profitable competitor, (iii) Napp’s prices with those of its competitors and (iv) Napp’s prices with prices charged by Napp in other markets. Those methods seem to us to be among the approaches that may reasonably be used to establish excessive prices, although there are, no doubt, other methods." ערעור מטעם Napp Pharmaceutical Holdings Limited and Subsidiaries נגד החלטת Director General of Fair Trading

31. האם המבחנים הם רק כלכליים? • "Still, the EC rule against excessive pricing is based not on purely economic arguments, but on fairness, as indicated in the language of the law itself ("unfair prices…"). The question to be asked is thus: unfair in what way? To answer this question one must apply a different conceptual lens and engage in a normative analysis which focuses on conception of fairness and how they apply to monopoly pricing.“ (דר' מיכל גל, Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S. and the EC: Two systems of belief about monopoly? (פורסם ב-Antitrust Bulletin בקיץ 2004, בעמ' 19-21)

32. מבחנים לקביעת מחיר בלתי הוגן בפסיקה בישראל • פרשנות המונח "מחיר הוגן" בהקשר לחוק ההגבלים, הנו מחיר השוק. קרי, מחיר אשר כוחות השוק היו מכתיבים במצב של תחרות משוכללת. התימוכין לפרשנות זו, לטענת המבקשת, מקורם בלשון חוק ההגבלים שתכליתו מניעת פגיעה בהקצאה יעילה של משאבי המשק בתנאי תחרות וההיסטוריה החקיקתית של חוק זה. ת.א. 2298/01 קו מחשבה בע"מ נ. בזק בינלאומי בע"מ ואח' (דינים מחוזי, כרך לד' (2), 123 • אין ספק כי השימוש במונח "הגינות" יכול להלום - עד כמה שהדבר נוגע לבחינה הלשונית בלבד - את המשמעות של "מחיר השוק"; שהרי, ניתן לקבל טענה לפיה ההגינות הייתה מחייבת לכאורה כי יתקיים שוק חופשי ובו תחרות חופשית משוכללת, והמחיר שישלם הצרכן יהיה מחיר השוק ההוגן, ולפיכך בהעדר תחרות בשל קיום המונופול יש להעמיד את הצרכן במקום שהיה עומד ללא קיום המונופול, קרי לשלם את "מחיר השוק" בלבד. • (ת"א (תל-אביב-יפו) 1574/99 אהרון אברהמי נ' מת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ ואח'. תק-מח 2006(1), 6407)

33. מחיר הוגן = מחיר שוק ? • מבלי לקבוע מסמרות - הסיכויים, שבית המשפט יכריע לטובת פרשנות המזהה בין "מחיר הוגן" לבין "מחיר שוק" אינם גבוהים. התחרות אינה חזות הכל. חוק ההגבלים מכיר בקיומם של שיקולים אחרים היכולים לפעול לטובת הכלל, אף אם הם אינם מתיישבים עם תחרות חופשית (בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על ההגבלים העסקיים, פ"ד מ(1) 29, 38). מחוק ההגבלים עצמו ניתן ללמוד בבירור כי יש לשקול גם שיקולים לבר-תחרותיים ולבר-כלכליים כשבוחנים את טובת הציבור וטובתו של השוק; שיקולים כגון: שיפור מאזן התשלומים של המדינה, מניעה פגיעה חמורה בענף החשוב למשק המדינה ועוד (ר' י' יגור, דיני ההגבלים העסקיים, תל-אביב תשנ"ז, 37). השיקולים הלבר-תחרותיים נלמדים אף מלשון החוק הנוקטת לא רק במונחים של "להפחית את התחרות בעסקים" אלא אף במונחים של "לפגוע בציבור". • מעתה צא ואמור, שצמצום תכלית החוק לתחרות בלבד - וממילא גם גזירת המסקנה כי מחיר הוגן הינו מחיר השוק - יש בה ראיה צרה וחלקית של המצב לאשורו. • (ת"א (ת"א) 1574/99 אהרון אברהמי נ' מת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ ואח'. תק-מח 2006(1), 6407)

34. מבחנים לקביעת מחיר בלתי הוגן בפסיקה בישראל • בין המבחנים הנהוגים בפסיקה האירופאית ישנו מבחן הבודק את ההפרש בין עלויות היצור של המוכר למחיר המכירה. אם ההפרש (המהווה את הרווח של המונופולין) הוא מוגזם – המחיר הוא בלתי הוגן. מבחן זה שהוזכר בהערת אגב בפרשת יונייטד ברנדס (United Brands Co. v. Commission, [1978] E.C.R. 207, ([1978] 1 C.M.L.R. 429 מחייב לאמוד את עלויות הייצור של בעל המונופולין - משימה סבוכה כשלעצמה. • מבחן נוסף הוא מבחן ההשוואה בין מחירים שגובה חברה אחרת עבור מוצר זהה או דומה בשוק אחר. מבחן זה אומץ בעניין האיחוד הצרפתי לזכויות יוצרים ביצירות מוזיקליות (SACEM) Ministere Public v. Tournier, [1989] E.C.R. 2521, [1991] 4) (C.M.L.R. 248, and Lucazeau v. SACEM, [1989] E.C.R. 281. בענין זה נקבע כי מקום בו השוואת מחירים מוכיחה כי מחירים במקום אחד גבוהים באופן משמעותי ממקום אחר ואין טעמים אובייקטיבים להפרשים, הדבר יכול לשמש כאינדיקציה לכך שנגבו מחירים בלתי הוגנים. גל עומדת על כך שגם מבחן זה מעורר בעיות לא פשוטות: לא תמיד יש אפשרות להשוות למוצר דומה, בשוק בו שוררים תנאים דומים. • שני המבחנים שנזכרו (ואחרים) אינם מתווים קו ברור לענין "מחיר הוגן" או לענין גובה הנזק, שהרי נותרות השאלות מהו גובה הרווח ה"מותר" למונופולין? ומהו ההפרש בין מחירים של חברות דומות, מעליו נחשב המחיר ל"בלתי הוגן"? (רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ ואח' נ' הווארד רייס (תק-על 2005 (1), 3195))

35. קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים • מי שמבקש להגיש תובענה ייצוגית המבוססת על מחיר לא הוגן נוטל על עצמו, לעיתים, משימה שאינה פשוטה כלל ועיקר. הנסיון האירופאי, כפי שסוקרת גל במאמרה – יוכיח. עם זאת, תובע ייצוגי המבקש ליטול על עצמו משימה מאוד בלתי פשוטה שכזאת יכול למשל להגיש חוות דעת כלכלית היפוטטית בשאלות כמו מה העלויות של הקמת חברת כרטיסי אשראי, מה הסיכונים ומה הרווחים וכל כיוצא באלה וכפועל יוצא מכך מדוע המחיר המונופוליסטי איננו, לכאורה, מחיר הוגן. אם כך יראה - אפשר גם שיצליח ל"אלץ" את המשיבים שייתבעו, להביא ראיות לסתור. (רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ ואח' נ' הווארד רייס (תק-על 2005 (1), 3195))

36. צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או השירותים שלא כחלק מתחרות הוגנת • התנהלותה של בזק בפרשה זו נופלת גם בגדרו של סע' 29א(ב)(2) לחוק ההגבלים העסקיים, אשר על-פיו: • יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה: . . . • (2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת. • סעיף זה מבוסס על סע' 86(b) לאמנת רומא (כיום סע' 82(b)), המתייחס ל-"limiting production, markets or technical development to the prejudice of customers;".

37. "limiting production, markets or technical development to the prejudice of customers;" • בית-המשפט הגבוה לצדק של האיחוד האירופאי החיל את סעיף 82(b) לאמנת רומא על מקרים דומים: • איטליה העניקה לחברת סוורות מסויימת זכות בלעדית לבצע עבודות סוורות בנמל גנואה. אולם, במשך מספר חודשים לא פרקה מטען עקב סדרה של שביתות על-ידי עובדיה. בית-המשפט הגבוה לצדק פסק, כי בהענקת זכות בלעדית לחברת הסוורות, היא יצרה מצב שבו תפעל חברת הסוורות בניגוד לסע' 86 (היום סע' 82) לאמנה, ובין השאר בניגוד לסע' 86(b) (היום 82(b)) לאמנה. (Case C-179/90 Merci Convenzionali Porto Di Genova v. Siderurgica Gabrielli, [1994] 4 C.M.L.R. 422) • גרמניה העניקה ללשכת תעסוקה זכות בלעדית לעסוק בהשמת עובדים. בפועל לשכת התעסוקה לא היתה מסוגלת לטפל כראוי בהשמת מנהלים. בית-המשפט הגבוה לצדק של האיחוד האירופאי פסק, כי בכך יצרה גרמניה מצב, שבו תפעל לשכת התעסוקה בניגוד לסע' 86(b) (היום 82(b)) לאמנה, שבגדרו בא "limiting the provision of a service, to the prejudice of those seeking to avail themselves of it", באי-מתן שירותי השמה למנהלים. (Case C-41/90, Hofner and Elser v. Macrotron, [1993] 4 C.M.L.R. 306)

38. צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או השירותים שלא כחלק מתחרות הוגנת • תוך התייחסות לפסקי-דין אלה ואחרים, קובעים פרשנים מובהקים של דיני התחרות האירופאיים, כי סע' 82(b) חל גם על חוסר-יעילות, חוסר-מעש, ניהול כושל והזנחה מכוונת: • Inefficiency, idleness, mismanagement or willful neglect may be an abuse of a dominant position, contrary to Article 82(b), which prohibits "limiting production, markets, or technical development to the prejudice of consumers". (C. Bellamy & G. Child, European Community Law of Competition (5th ed. 2001), p. 755) • עקרונות אלה ישימים גם לגבי התנהלותה של בזק בפרשה הנדונה כאן. על-כן, אני קובעת כי התנהלות זו היוותה ניצול לרעה של מעמדה של בזק, בניגוד להוראות סע' 29א לחוק ההגבלים העסקיים, גם מכוח סע' 29א(ב)(2) לחוק

39. קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר יעניקו יתרון בלתי הוגן • שיטת תמחור מפלה משקפת כוח שוק, שבלעדיו לא ניתן להנהיג שיטתה כזאת של גביית מחיר. גביית מחיר מפלה עשויה להיחשב אף כניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי. עם זאת, אפליית מחירים על-ידי בעל מונופולין אינה, בהכרח, פרקטיקה פסולה, ובמצבים מסוימים בעל מונופולין המפלה במחיר עשוי להגדיל את הכמות המסופקת בהשוואה למונופולין הנוקט באחידות מחירים. במצבים כאלה אפליית מחירים עשויה להביא לכדי הקצאה יעילה יותר של משאבים בהשוואה לאחידות תעריפים" • אפליית המחירים במקרה זה, ככל שהיא מבוססת על חשיבות המוזיקה לעסק, אף אינה בגדר ניצול לרעה של מעמדו בשוק של בעל המונופולין, שכן היא אינה כרוכה בקביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן על פני מתחריהם. הבחנה בין עסקים לפי חשיבות המוזיקה עבור העסק, אינה מקנה לאלה מלקוחות הפדרציה יתרון בלתי הוגן על פני המתחרים בהם, שכן המופלים לרעה או לטובה נמנים על אותו סוג של עסקים. כך, למשל, קביעת תעריף נמוך יותר לבית קפה, שהשימוש במוזיקה חיוני פחות לעסקו, לא תקנה לבית הקפה יתרון על פני דיסקוטק, שחשיבות המוזיקה עבורו גבוהה יותר, שכן שני העסקים אינם מתחרים זה בזה. ה"ע (ירושלים) 3574/00 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ ואח' ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח'. תק-מח 2004(2), 1724

40. התניית ההתקשרות בתנאים שאינם נוגעים לנושא ההתקשרות • הסכמי קשירה עלולים לשאת בכנפיהם תוצאות קשות של פגיעה בתחרות בשוק המוצר הקשור: באמצעות הקשירה עשוי בעל המונופולין למנף את כוחו המונופוליסטי לשוק המוצר הקשור, תוך דחיקת רגליהם של מתחרים מהשוק, הגבהת חסמי הכניסה לשוק ופגיעה בחופש הבחירה של הצרכן על ידי כפייתו לרכוש את המוצר הקשור בניגוד לרצונו. תוצאות קשות אלו מקורן בכך, שהיצרן הקושר, מבטיח את רכישת המוצר הקשור, לא בשל תכונותיו העדיפות על פני המוצרים המתחרים, אלא בשל היתרון המלאכותי שמקנה לו הקשירה, המבוסס על מעמדו ויתרונותיו של המוצר הקושר בשוק מוצר אחר ונפרד. • דוגמא לתוצאות קשות כאלה, ניתן למצוא בפסק הדין בעניין United Shoe Machinery Corp. V. U.S, 258 U.S 451(1922). באותו מקרה דובר ביצרן של מכונות לייצור נעליים, אשר החזיק בנתח שוק של 95% מהשוק הרלוונטי של מכונות לייצור נעליים, אשר התנה את החכרת המכונות מתוצרתו בתנאים, ובהם התחייבות לרכישת כל חומרי הגלם בהם נעשה שימוש במכונות אלה ממנו בלבד ובהתחייבות נוספת לחכור ממנו בלבד גם את כל המכונות הנוספות הנדרשות לצורך תהליך עבודה מסוים בייצור הנעליים.

41. קשירת מוצר נלווה למוצר שבמונופולין • איסור הקשירה עשוי לחול על הסירוב למכור את ידיעות אחרונות בלא שהקונה ירכוש יחד אתו גם את העיתון המקומי, והוא איננו חל על הסירוב למכור את העיתון המקומי בלא שיירכש יחד אתו גם העיתון הארצי - היומי.

42. כפיה ממשית או כפיה כלכלית • האם מתקיימת התנייה גם במצב שבו יכול הצרכן לרכוש את ידיעות אחרונות גם בלא לקבל (בין בתמורה ובין חינם) יחד עמו את העיתון המקומי, אך בשל התמריץ הכלכלי שיוצר בעל המונופולין על ידי מדיניות התמחור שלו, ולאור הכדאיות הכלכלית שברכישת החבילה על פני רכישה נפרדת של מרכיביה, מעדיף הצרכן לרכוש את שני המוצרים יחדיו. • בעקרון, אנו סבורים שיש לקבל את הגישה הרואה גם בכפייה כלכלית כפייה היוצרת קשירה. גישה זו מושתתת על הרציונל שבבסיס האיסור על הקשירה, שמטרתו למנוע מהיצרן בעל המונופולין לעשות שימוש בכוח המונופוליסטי שלו לגבי המוצר הקושר, לצורך הרחבת נתח השוק שלו תוך פגיעה בתחרות בשוק הנקשר.

43. סעיף 29א'(ב) גבית מחיר בלתי הוגן צמצום אן הרחבה של שירותים תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות קשירה ועוד חוק ההגבלים העסקיים היסטוריה חקיקתית Article 82 כוונת המחוקק "אחריות מיוחדת" קשר סיבתי סעיף 29א' (א) פרשת בזק בינלאומי פרשת בזק - הוט סיכום