מה בין האזנת סתר לבין חיפוש

1. מה בין האזנת סתר לבין חיפוש נקודות ציון לדיון בוועדת החקירה הפרלמנטרית לחקר האזנות סתר עו"ד חיים ויסמונסקי

2. אבחנות מוצא ומושגי יסוד רלוונטיים • תקשורת סינכרונית מול תקשורת א-סינכרונית: • דוגמאות לתקשורת סינכרונית: שיחה פנים אל פנים, שיחת טלפון, שיחה ב-Voice Over Ip (VOIP), שיחה בתוכנות להעברת מסרים מיידיים (ICQ, MESSENGER) • דוגמאות לתקשורת א-סינכרונית: ביפר, דואר-אלקטרוני, תא-קולי טלפוני, מסרוני SMS, פקסימיליה.

3. אבחנות מוצא ומושגי יסוד רלוונטיים / המשך • תקשורת ישירה מול תקשורת באמצעות צד שלישי (by proxy), לדוגמה: • תקשורת ביפר – באמצעות מוקדן שירות ביפר. • דואר אלקטרוני – באמצעות ספק שירותי הדוא"ל, המאחסן את המידע עד לקריאתו בידי הנמען. • מסרוני SMS – באמצעות חברת הסלולר.

4. אבחנות מוצא ומושגי יסוד רלוונטיים / המשך • אבחנה בין מאחסן המידע התקשורתי (ה-proxy), לבין ספק התשתית התקשורתית וספק הגישה למדיה • המחשה באמצעות גלישה באינטרנט: • ספק התשתית: חברת הכבלים או ה-ADSL של בזק • ספק הגישה לאינטרנט (ה-ISP): בזק בינלאומי, נטוויז'ן, אינטרנט זהב • ספק שירותי הדוא"ל: Gmail, Walla • ספק התשתית והגישה, להבדיל מספק המידע – הנם בבחינת "מוביל תמים"

5. נקודות ההשקהבין חיפוש לבין האזנת סתר • נקודות ההשקה / החיכוך תימצאנה בכל הנוגע ל"חומר מחשב". • "חומר מחשב" יכול להוות חפץ בר-תפיסה (הגדרת "חפץ" כוללת "חומר מחשב"), ויכול לעבור ב"תקשורת בין מחשבים" • נקודות החיכוך תבלוטנה ככל שמדובר בתפיסת "חומר המחשב" בעת שהוא מאוחסן אצל ה-proxy

6. מאפיינים רלוונטיים של האזנת סתר, חיפוש והמצאת מסמכים • בו-זמניות: האזנת סתר מאפיין חובה חיפוש והמצאת מסמכים המאפיין לא מתקיים • פעולת החקירה מייצרת תיעוד: האזנת סתר מאפיין חובה חיפוש והמצאת מסמכים המאפיין לא מתקיים • תפיסת חומר מחשב אגור: האזנת סתר המאפיין לא מתקיים חיפוש והמצאת מסמכים מאפיין חובה

7. מאפיינים רלוונטיים של האזנת סתר, חיפוש והמצאת מסמכים / המשך • פעולת החקירה סמויה מהחשוד: האזנת סתר מאפיין חובה חיפוש והמצאת מסמכים מאפיין רשות • פעולת החקירה צופה פני עתיד: האזנת סתר מאפיין חובה חיפוש והמצאת מסמכים מאפיין רשות

8. מאפיינים רלוונטיים של האזנת סתר, חיפוש והמצאת מסמכים / המשך • מסקנות - נקודות החפיפה האפשריות: • חיפוש / המצאת מסמכים – צופה פני עתיד • חיפוש / המצאת מסמכים – שלא בידיעת החשוד

9. הערכים המוגנים הרלוונטיים • הגנה על סוד שיחו של אדם • הגנה על מידת ציפייתו לפרטיות של אדם • מניעת חשש לשיבוש הראיה או "נזק ראייתי" • האזנת סתר פגיעה בשלושת הערכים המוגנים • חיפוש והמצאה פגיעה בשני הערכים המוגנים

10. יישום – תא קולי • פסק-דין בדיר בבית-המשפט המחוזי: הקשבה להודעות בתא-קולי מהווה האזנה • עניין בדיר בבית-המשפט העליון: המדינה הסכימה (ללא פס"ד) שלא מדובר בהאזנה

11. יישום – הודעות SMS • החלטה בעניין אדר (חפציבה): עיון בהודעות SMS במכשיר הטלפון הסלולרי אינו האזנה אלא חיפוש במחשב • ההחלטה מוחלת גם על הודעות SMS שנקלטו במכשיר התפוס לאחר רגע התפיסה ובטרם העיון בפועל

12. יישום – דואר-אלקטרוני אצל ספק שירות הדוא"ל • פס"ד פילוסוף ואח' (פרשת הסוס הטרויאני): תפיסת הדוא"ל אצל ספק שירותי הדוא"ל מהווה האזנת סתר, כי ה"שיחה" לא הסתיימה • הנחיית פרקליט המדינה לאחר פס"ד פילוסוף הנ"ל: אין לראות בתפיסת הדוא"ל במצב דברים זה משום האזנה כי אם "חיפוש סמוי" או "המצאה סמויה"

13. יישום – דואר-אלקטרוני במחשבו של החשוד • פס"ד פילוסוף ואח' (פרשת הסוס הטרויאני): כל תכתובות הדוא"ל שנמצאות במחשבו של החשוד (INBOX, SENT ITEMS, DELETED ITEMS) – מכל סוג שהוא – מהוות "חפץ" בר תפיסה ולא "שיחה"

14. מודל אפשרי – סטנדרטיזציה בנושא התקשורות הא-סינכורניות • כל שיחה א-סינכרונית עוברת מספר שלבים: יוצאת מדובר א' מגיעה ל-proxy יוצאת לדובר ב' מגיעה לדובר ב' • השיחה עוברת כמה שלבים, במהלכה היא חלק מהזמן ב"תקשורת בין מחשבים" וחלק מהזמן "חפץ" • כאשר השיחה היא ב"תקשורת בין מחשבים", אגירתה מחייבת צו האזנת סתר • כאשר השיחה התגבשה כ"חפץ" – נדרש צו חיפוש במחשב

15. מודל אפשרי – סטנדרטיזציה בנושא התקשורות הא-סינכורניות / המשך • המודל תואם את האבחנה היסודית במשפט האמריקאי בין Stored Communication לביןIn-Transit Communication

16. מדוע ראוי לתפוס תקשורת אגורה (Stored Communication) בצו חיפוש ולא בצו האזנת סתר • הציפייה לפרטיות מופחתת (במעט), לעומת תקשורת סינכרונית • תפיסת המידע אינה מייצרת תיעוד אין חשש לשיבוש הראיה • תקשורת אגורה – ראוי שתיתפס בצו חיפוש מיוחד תוך התייחסות מיוחדת לרגישות המידע

17. העבודה במשרד המשפטים לקראת כינונה של הצעת "חוק חיפוש" חדש • שבירת משולש הצווים: המצאה, חיפוש (לרבות חיפוש במחשב) והאזנת סתר • יצירת מודל עדכני יותר המתחשב בערכים המוגנים לפי מדרג של עוצמת הפגיעה בערכים המוגנים (סוד שיח, ציפיה לפרטיות, חשש לזיהום הראיה)