第三章法律渊源

第三章法律渊源

第一节法律渊源概述 • 一、法律渊源的概念 • 法律渊源（source of law），是指由国家或社会所形成的，能够成为法官裁判依据或者人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。

※注意：法律渊源还有其他一些不常用的含义 • 历史渊源 • 理论渊源 • 文献渊源 • 社会渊源

※※：相关概念 • 1、立法体制 • 立法权限的划分 • 2、法律形式 • 法律的存在状态、外部形态或者表现形式，比如法律规范的载体是什么，它以什么形式表现出来以便为人们所了解。

二、法律渊源的分类 • 法律渊源意味着法院和行政机关可以从哪里寻找根据以做出有法律效力的决定。这里，我们以这些根据的来源的不同或者效力的大小为标准，把法律渊源分为两类，即正式的法律渊源和非正式的法律渊源。 • （一）正式的法律渊源 • 正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有约束力的渊源主要有以下四种形式： • 1．制定法 • 制定法是立法机关和行政机关有意识制定的以法律条文形式表达的规定，例如立法机关和行政机关制定的规范性法律文件。

2．判例法 • 判例是指法院对于诉讼案件做出判决之成例，如果此种判决对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，便成为该国的一种法律渊源。 • 3．习惯法 • 习惯法是国家认可社会上已通行的某种习惯具有法律效力而产生的法律，这些法律一般不以法律条文形式表达出来，有时甚至不以文字形式表达出来。

4．国际条约 • 国际条约是国家及其他国际法主体间所缔结的确定相互关系的权利义务协议。

（二）非正式的法律渊源 • 非正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有说服力而无约束力的某些规则、原则或观念；这种渊源对于国家机关、公民和社会组织从事某种具有法律后果的行为起着参考作用。 • 非正式的法律渊源通常有正义、习惯、公共政策、客观知识、权威性学说（法理）等。

1．正义 • 在这里，正义是指一个社会流行的关于何谓公平、合理的价值观念。 • 2．习惯 • 习惯指社会上通行的、为人们实际遵守的比较明确的常规性做法。当违反一种常规性做法，可能招致社会的惩罚性反应时，这种做法就成为习惯。 • 3．公共政策 • 公共政策是有关必须达到的集体目的或目标的一种政治决定，这种决定一般来说旨在改善经济、政治或者社会的境况，促进整个社会的某种集体目标的实现。

4．客观知识 • 理性与事物之性质实际上是一种知识，即人们对事物内在规律的认识。人们有时候根据这种认识来确定某一个法律规定的意思，或者根据这种认识做出判决。 • 5．权威性学说或法理 • 权威性学说或法理主要是指某些法学家对法律所做出的的各种学理性说明、解释和理论阐发。

第二节当代中国的法律渊源 • 一、正式的法律渊源 • （一）宪法 • 现行宪法是1982年修改通过的宪法，1988年、1993年、1999年和2004年分别四次通过了宪法的修正案，在1999年修正案中，“建设社会主义法治国家”写入了宪法

（二）法律 • 这里的法律是狭义的，它包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律以外的法律。 • 基本法律，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整具有根本性和全面性的社会关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构的基本法律和其他的基本法律。所谓“其他的基本法律”，主要指其内容涉及全国公民的切身利益并要求他们普遍遵守的法律。 • 基本法律以外的法律，或称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的、规定或调整除基本法律调整以外的某一方面社会关系的法律。

（三）行政法规 • 行政法规指最高国家行政机关即国务院根据并为了实施宪法和法律而制定和颁布的各种规范性法律文件，它是中国重要而且数量很大的一种法律渊源。行政法规规定国家行政管理事项。

（四）军事法规和军事规章 • 军事法规是中央军事委员会根据宪法和法律，制定的有关国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。 • 军事规章是中央军事委员会各总部、军兵种、军区，根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定的有关国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。

（五）地方性法规 • 地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的规范性法律文件。“较大的市”包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。其中，经济特区所在地的省、市可以根据授权制定一种特殊的地方性法规，即经济特区法规，经济特区法规可以对法律、行政法规和地方性法规作变通规定。

※国务院批准设立的“较大的市” • 齐齐哈尔,吉林,抚顺,鞍山,大连,本溪,唐山,邯郸,大同,包头,青岛,淄博,洛阳,淮南,无锡,宁波,徐州,苏州

（六）自治法规 • 自治法规即自治条例和单行条例，它们是民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会根据宪法和法律的规定，依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定和颁布的规范性法律文件。

自治条例，一般是指规定关于本自治区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度以及其他重大事项的规范性法律文件，它的作用相当于联邦制国家的州宪法。自治条例，一般是指规定关于本自治区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度以及其他重大事项的规范性法律文件，它的作用相当于联邦制国家的州宪法。 • 单行条例，一般是指根据宪法规定和本自治区的实际情况，对于国家法律法规做出的变通或者补充规定，或者规定本自治区某一具体事项的规范性法律文件。

玉树藏族自治州自治条例 • （１９８７年１１月１９日玉树藏族自治州第七届人民代表大会第三次会议通过１９８８年４月２０日青海省第七届人民代表大会常务委员会第二次会议批准根据２００５年４月２７日玉树藏族自治州第十届人民代表大会第六次会议通过２００５年１１月２６日青海省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准的《玉树藏族自治州人民代表大会关于修改〈玉树藏族自治州自治条例〉的决定》修正）

第一章总则 • 第二章自治州的自治机关 • 第三章自治州人民法院和人民检察院 • 第四章自治州的经济建设 • 第五章自治州的财政管理 • 第六章自治州的各项社会事业 • 第七章自治州的民族关系 • 第八章附则

单行条例 • 【时效性】有效 • 【颁布单位】黔南州人大常委会 • 【颁布时间】1994-6-1 • 【实施时间】1994-6-1 • 【内容分类】自治条例和单行条例 • 【标　　题】黔南布依族苗族自治州执行《中华人民共和国婚姻法》变通规定 • （1992年11月17日贵州省黔南布依族苗族自治州第九届人民代表大会第三次会议通过 1994年6月1日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准）

第一条 根据《中华人民共和国婚姻法》规定的原则，结合黔南布依族苗族自治州少数民族婚姻家庭的实际，制定本变通规定。第二条坚持实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；保护妇女、儿童和老人的合法权益；实行计划生育。禁止任何形式的重婚和买卖婚姻，反对包办婚姻，不许干涉他人婚姻自由和借婚姻索取财物。第三条结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁。 • ……

（七）行政规章 • 行政规章包括部门规章和地方政府规章。它们都是有关行政机关根据法律、行政法规或地方性法规制定的规定某一方面行政管理事项的规范性法律文件。

（八）国际条约和协定 • 这里所讲的国际条约是指中国同外国缔结或加入并生效的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。 • http://www.gov.cn/flfg/index.htm

二、非正式的法律渊源 • 有关非正式的法律渊源，一般承认有三种： • （一）政策 • 在中国，可以作为非正式法律渊源的政策，主要指中国共产党的政策和国家政策。 • （二）判例 • 判例在中国一般称为案例，不作为正式的法律渊源。 • （三）习惯

第三节法律效力 • 一、法律效力释义 • 法律效力，指法律的约束力的总称。

二、法律效力范围 • 法律效力范围主要指规范性法律文件的约束力所及的范围，也称法律的生效或适用的范围，具体包括四个方面：法律的对象效力范围、法律的事项效力范围、法律的空间效力范围和法律的时间效力范围。

（一）法律的对象效力范围 • 法律的对象效力范围指规范性法律文件对什么主体有效力，也称对人的效力。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则： • 1．属人主义原则，即法律只适用于本国人，不论其身在国内还是国外；非本国人即使身在本国境内也不适用。 • 2．属地主义原则，即法律适用于该国管辖的所有人，不论本国人还是外国人、无国籍人；本国人不在本国，即不受本国法律的约束。

3．保护主义原则，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受到本国法律的追究。3．保护主义原则，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受到本国法律的追究。 • 4．以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。

（二）法律的事项效力范围 • 法律的事项效力范围指法律对什么样的行为、事项、社会关系有效力。法律的事项效力应该关涉到下列原则： • 1．事项法定性原则。即法律对哪些事项有效一般以“是否有法律明文规定”为限。 • 2．一事不再理原则。即同一个机关不得两次或者两次以上受理同一当事人就同一法律关系所作的同一请求。 • 3．一事不二罚原则。即对同一行为，不得处以两次或者两次以上性质相同或者同一刑名的处罚。

（三）法律的空间效力范围 • 法律的空间效力范围是指法律在哪些领域或空间范围内发生效力。它因法律的制定主体、适用范围等情况的不同而不同。一般而言，有以下两种情况： • 1.法律的域内效力，这是指法律在国家主权所及的范围内有效力，包括陆地、水域及其底土和上空，还包括延伸意义上的领土，即驻外使馆和在领域外的本国交通工具，如本国船舶、飞机等。 • 2.法律的域外效力。 • 即法律不仅在本国管辖空间有效，而且在域外也有一定效力。

（四）法律的时间效力范围 • 法律的时间效力范围指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其颁布实施以前的事件和行为是否具有约束力。 • 1．法律的生效时间。就制定法而言，法律的生效时间有三种情况：（1）自法律公布之日起生效；（2）由该法律具体规定生效时间；（3）自法律所规定的生效条件成就之日起生效。 • 2．法律的失效时间。法律的失效有两种情况，即明示的废止和默示的废止。

三、法律的效力等级 • （一）确定法律效力等级的原则 • 1．宪法至上原则 • 2 ．上位法优于下位法 • 3．后法优于前法原则 • 4．特别法优于一般法原则

《刑法》 • 第三百六十三条　以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 • 　　为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

第三百六十四条　传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十四条　传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。 • 　　组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 • 　　制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。 • 　　向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

《治安管理处罚法》 • 第六十八条　制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》 • 第五条任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息： • …… • (六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的； • ……

（二）中国的法律效力等级体系 见图

2．法律渊源中效力冲突的解决方式 • （1）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 • （2）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限做出裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限做出裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 • （4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

第三章 法律渊源