"הימים שאחרי ברני מיידוף ומשבר הסאבפריים "

1. "הימים שאחרי ברנימיידוף ומשבר הסאבפריים" איתן לביא, עו"ד

2. הבנק הפדראלי מפחית את הריבית לטווח קצר משבר הסאבפריים שעורי הריבית על משכנתאות צונחים בנקים וסוכנויות משכנתאות (פרדי מאק ופאני מיי) מאשרים משכנתאות המשכנתאות המאושרות הינן בגובה 95%-100% מעלות הנכס הבנקים מאשרים משכנתאות גם ל-"לווי סאבפריים" עסקאות להחלפה עתידית של נכסים פיננסיים -swap) ) לא נדרשות בדיווח

3. חקיקה: The American dream down payment initiative – חוק "מקדמת החלום האמריקני", משנת 2003, מקל על תנאי ההלוואה ללווים בעלי כושר החזר מוגבל. Zero down payment act of 2004 – חקיקה המאפשרת ללווים לקבל הלוואה ללא תשלום מקדמה. משבר הסאבפריים גידול בשוק הנדל"ן + עלייה במחירי הנדל"ן • הממשל מאפשר לבנקים לגייס כספים למימון המשכנתאות באמצעות הנפקת אג"ח כנגד המשכנתאות – MBS – Mortgage backed security • באמצעות אגרות החוב הבנק למעשה מגלגל את הסיכון לכיוון רוכשי האג"ח • הבנק מקבל עמלות מרכישות האג"ח = תמריץ נוסף לאשר משכנתאות

4. חברות כגון MOODY’S, FITCH ו- STANDARD & POOR’Sהעניקו דירוגים גבוהים למכשירים פיננסיים שהתבררו כמסוכנים, ומשקיעים ברחבי העולם הסתמכו על דירוגים אלה משבר הסאבפריים נוצרת בועה של ביקושים הלווים לא יכולים לעמוד בהחזר המשכנתאות

5. שווי הנכס נמוך מגובה ההלוואה משבר הסאבפריים הבנקים והגופים הפיננסים מנסים לשמור על מוניטין פיננסי ו"סופגים" הפסדים

6. גופים פיננסיים יציבים קורסים (Lehman Brothers) • תאגידי ענק הופכים להיות בבעלות ממשלתית ((AIG • משקיעים אשר רכשו אג"ח מסוגARS (Auction Rate Securities) מגלים כי הנכסים אינם נזילים וכי מחירי הניירות אינם צפויים לחזור לרמתם המקורית השלכות המשבר

7. שוק הנדל"ן בארה"ב נפגע קשות • שוק ההון קורס - המדדים צונחים לשפל שלא נראה כדוגמתו • הממשל ממשיך להעביר סיוע על מנת לבלום את המשבר • המשבר חוצה את גבולות ארה"ב והופך למשבר גלובלי • משקיעים שהפסידו את כספם מגישים תביעות ייצוגיות כנגד גופים פיננסיים השלכות המשבר

8. In re Herald, Primeo and Thema Funds Securities Litigation, No. 09 Civ. 289 Primeo Plaintiffs Thema fund investors Herald Sonhah Kohn בנק HSBC ונתבעים נוספים, סיפקו שירותי ניהול וקסטודיאן לקרנות שהתאגדו מחוץ לארה"ב ושנכסיהם היו מושקעים בני"ע של מיידוף - במסגרת ההונאה כל המשקיעים בקרנות אלו הפסידו את כספם!

9. In re Herald, Primeo and Thema Funds Securities Litigation, No. 09 Civ. 289 אירווין פיקארד (נאמן נכסי ברני מיידוף) מגיש תביעה נגד HSBC Picard v. HSBC Bank plc et al., Adv. Pro. No. 09-1364 בגובה 9 מיליארד דולר הטענה המרכזית היא כי הבנק קיבל שתי התרעות מצד רואי החשבון כי חשיפה של 8 מיליארד דולר לקרנות של מיידוף חושפת אותו לסיכונים רבים, אך בבנק לא הגיבו לאזהרות. בעקבות תביעתו של אירווין פיקארד משקיעי ת'מה אינטרנשיונל תיקנו את התביעה והוסיפו עובדות המוכיחות, לטענתם, כי הנתבעים ידעו על כוונתו של מיידוף להונות משקיעים

10. In re Herald, Primeo and Thema Funds Securities Litigation, No. 09 Civ. 289 נחתם הסכם פשרה מול HSBC בגובה 62 מיליון דולר התביעה מול שאר הנתבעים ממשיכה להתברר בבימ"ש

11. Lehman Brothers Securities and ERISA Litigation District Court, Southern District of New York, No. 09-md-02017 בוחן עצמאי מצא כי ERNST & YOUNG, בתפקידה כרו"ח מבקר של Lehman Brothers, הייתה מודעת לכך שLehman- השתמש בעסקאות REPO ((buyback, על מנת להסיר חובות מהמאזנים הרבעוניים והשנתיים באופן זה הסתיר Lehman Brothers מציבור המשקיעים את מידת החשיפה האמיתית שלו למשכנתאות מגובות אג"ח ונגזרות התביעה עדיין מתנהלת

12. הגברת השקיפות בשוק ההון ובמסחר בני"ע • החלת רגולציה על חברות לדירוג אשראי • יוזמות משפטיות, חקיקה ורגולציה שמטרתם: • להקל על חשיפת שחיתויות ולתגמל בהתאם • לאפשר לרשות לני"ע לפעול ביתר שאת כנגד שחיתויות בשוק ההון • שינוי גישה – משקיעים זרים הפתרון: התערבות ממשלתית

13. שימוש ב credit default swap] CDS] - רכישת מכשיר פיננסי זה מבטיחה פיצוי לרוכש במקרה בו החברה המנפיקה את האג"ח • תפשוט את הרגל • שינוי הגדרת "עסקה פטורה מדיווח"- • אינה יישות פיננסית • יש לגדר את הסיכון המסחרי • יש להראות יכולת לעמוד בהתחייבויות הפיננסיות הטמונות בה • חובת דיווח על עסקאות להחלפה עתידית של נכסים פיננסיים –SWAP הגברת השקיפות בשוק ההון ובמסחר בני"ע

14. בוטל הפטור מרישום ברשות ני"ע האמריקאית, שעליו הסתמכו קרנות גידור וקרנות השקעה פרטיות רבות. בעקבות ביטול הפטור ייאלצו יועצים לקרנות פרטיות המנהלים נכסים בסכום העולה על 150 מיליון דולר, להירשם ברשות ני"ע ולהיות מבוקרים על ידיה • למעט בנסיבות מוגבלות, בנקים ומוסדות פיננסיים לא יורשו לסחור במניות ובנגזרים בחשבונות הנוסטרו שלהם הגברת השקיפות בשוק ההון ובמסחר בני"ע

15. חברות לדירוג אשראי נדרשות לשקיפות בהליך הדירוג (חשיפת הפרמטרים) • החלת מנגנון חבות על חברות דירוגי אשראי שקיפות בהליך דירוג האשראי המשמעות:משקיעים יכולים לתבוע חברות דירוג אשראי

16. הרפורמה מכפיפה את חברות הדירוג לפיקוח רגולטורי מוגבר ומרחיבה את החבות המקצועית של חברות אלה • הקונגרס הורה לרשות ני"ע לייסד משרד חדש שתפקידו יהיה לפקח על חברות הדירוג שקיפות בהליך דירוג האשראי

17. הרחבת הסעדים המשפטיים - Dodd-Frank Bill • עידוד חשיפת שחיתויות ((Whistleblower Actions רגולציה • אחרי Dodd frank • פרס בשיעור של עד 30% • הגנה לחושפי שחיתויות • הפרס לא מוגבל לחושפי סחר במידע פנים • לפני Dodd frank • פרס לחושפי שחיתויות בגובה 10% • הפרס היה מוגבל למי שחשף סחר במידע פנים

18. הפחתת מידת ההוכחה הנדרשת בתביעות ל"רשלנות" • פעילות ענפה של רשות ני"ע בתחום הכוללת ניהול הליכים משפטיים כנגד בנקים, רו"ח, עו"ד ונושאי משרה שונים, הגברת הפיקוח על גופים ומכשירים פיננסיים, דרישת דיווח לגבי עסקאות בשוק ההון, גביית עמלת מסחר, יוזמות חקיקה וכו' רגולציה

19. עד יוני 2010 משקיעים זרים (וישראלים ביניהם), אשר רכשו ני"ע אמריקניים בבורסות ברחבי העולם, באמצעות מכשירים פיננסיים כדוגמת ADR, קנו זכות תביעה בארה"ב, במקרה של דיווח כוזב או הונאה שהובילה לאובדן השקעתם. שינוי גישה – משקיעים זרים

20. הבנק הלאומי של אוסטרליה רוכש את חברת HomeSide Lending , חברה העוסקת במתן משכנתאות לרוכשי נדל"ן ובגביית החזר חודשי מוסכם • בשנת 2001, נאלץ הבנק להפחית בדיווחיו את ערך החברה. שווי המניות של הבנק צנח משמעותית, ומשקיעים רבים שהחזיקו במניות הבנק, איבדו את כספם • המשקיעים הגישו תביעות כנגד הבנק, החברה ונושאי המשרה, בשל דיווח כוזב והונאה • התובעים טענו כי לביהמ"ש בארה"ב יש סמכות לדון בגלל שמניותיו של הבנק האוסטרלי נסחרו בארה"ב ובשל העובדה שההונאה הייתה קשורה לחברת בת של הבנק בפלורידה • בשתי הערכאות הראשונות התביעה נדחתה, נקבע כי המעשים שבוצעו היו חוליה אחת בשרשרת מעשי הונאה בני"ע שבוצעו מחוץ לארה"ב, ואין בכך כדי להקנות לביהמ"ש סמכות Morrison V. Australia National Bankרקע

21. חוק ני"ע והתקנות שמתייחסות לדיווח מטעה והונאה אינם מכילים התייחסות אקסטריטוריאלית • במידה ולא קיימת התייחסות אקסטריטוריאלית בחוק אין להחיל אותה באמצעות בית המשפט • סעיף 10b לחוק, אינו עוסק בכללים לפיהם יש לנהוג במכירת ניירות ערך ברמה הבינלאומית, אלא מתמקד במכירה וקניה של ני"ע בארה"ב בלבד • חוק ניירות ערך האמריקני בכלל, ו-סעיף 10b בפרט, דן בדיווח מטעה או הונאה בניירות ערך רק בקשר עם ניירות ערך שרשומים למסחר בבורסות בארה"ב Morrison V. Australia National Bankעיקרי פסק הדין

22. הלכת מוריסון קובעת כי רק משקיעים אשר רכשו את ני"ע בארה"ב, קנו זכות תביעה בארה"ב Morrison V. Australia National Bank התוצאה: הגבלה בצורה שאיננה מידתית את יכולתם של משקיעים מוסדיים בישראל לקבל פיצוי הולם בארה"ב בגין הונאה אשר התרחשה בגבולותיה

23. בית המשפט, מחוזי מרכז, קובע כי תביעה ייצוגית בגין הונאת ני"ע, כנגד חברה דואלית, הרשומה הן בישראל והן בארה"ב, איננה יכולה להתנהל בישראל דוד שטרן נ' Verifone Holdings. Inc "זאת מאחר והרישום הדואלי של חברות אלו, והתיקון לחוק ני"ע הישראלי שהכיר בעקרון זה, כבר סיפק למשקיעים אלה סעדים מתאימים תחת דיני ארה"ב"

24. הן הלכת מוריסון בארה"ב והן הלכת שטרן בישראל, מונעות ממשקיעים ישראליים לקבל פיצוי, הן בישראל והן בארה"ב, בגין אובדן כספי השקעתם בשל התנהגות חסרת תום לב של החברות בהן השקיעו ממיטב כספם! התוצאה

25. התמודדות מול הרפורמה בשני מישורים: דרכי פעולה פניה לקונגרס בהשגה על תוכן הרפורמה • ניהול חזית משפטית בהליך משפטי המתנהל בארה"ב: • CLAL Finance BatuchaInvestment Management, Ltd. v. PerrigoCompany

26. פניה לקונגרס

27. הלכת מוריסון שללה, הלכה למעשה, ממשקיעים מוסדיים ישראליים, כלי מרכזי למתן פיצוי לבעלי מניות אשר נפלו קורבן להונאת ני"ע בארה"ב • הלכת מוריסוןפוגעת בעקרון ההסתמכות של רוכשי ני"ע בבורסה בת"א • הלכת מוריסון עוקרת מן השורש את עקרון "ההכרה החד צדדית" שעומד בבסיס התיקון שבוצע בחוק ני"ע • הלכת מוריסון מהווה, אם כן, נסיגה חד צדדית מההסכמות שהושגו בין שתי המדינות עיקרי המכתב

28. אימוץ תיקון לחוק ני"ע אשר במסגרתו יוכלו משקיעים להגיש תביעתם בארה"ב, תחת חלק 10(b), במקרים בהם בוצעה בארה"ב פעילות אשר קידמה בצורה משמעותית את הרחבת ההונאה, או במקרים בהם להונאה השפעה משמעותית בארה"ב הפתרון המוצע במכתב

29. CLAL Finance Batucha Investment Management, Ltd. v. Perrigo Company v. via

30. CLAL Finance Batucha Investment Management, Ltd. v. Perrigo Company לאחר פרסום הלכת מוריסון, מיהרה חברת Perrigoלהגיש בקשה לדחיית התביעה על הסף המתבססת על הלכה זו, בתיק Perrigo Co. Sec. Litig מדובר בהליך בו למספר משקיעים מוסדיים ישראלים קיים עניין כספי מהותי משרד עוה"ד פומרנץ, חודק, גרוסמן, גרוס ושות', הגיש בשם אותם משקיעים מוסדיים (כלל/הראל/אקסלנס/הפניקס), בקשה לבית המשפט, לדחות את הבקשה של Perrigo על הסף

31. תודה איתן לביא, עו"ד