兒童性侵害犯罪防治 - 從現行刑事司法出發 -

1. 兒童性侵害犯罪防治-從現行刑事司法出發- 報告人 臺灣高等法院法官 謝靜慧

2. 兒童性侵害V.S民主法治國原則--見樹，見林，思考，行動兒童性侵害V.S民主法治國原則--見樹，見林，思考，行動 • 人(被害人&加害人) --國家存在之目的 法治國原則 兒童最佳利益原則 專家參與原則

3. 從國家組織體系看行政與司法功能 • 權力分立與制衡原則 • 國家機關效能原則 • 法律保留原則與法官保留原則 • 法院組織一元多軌(普通法院與專業法院；行政法院) • 促進性別平等與性侵害防治 • 兒童最佳利益與性侵害防治

4. 法院對事實之認定 • 犯罪事實應依證據認定之（刑事訴訟法第１５４條第２項前段） • 證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則（同法第１５５條第１項）

5. 立法權對促進性別平等與性侵害防治之具體實踐立法權對促進性別平等與性侵害防治之具體實踐 • 性別工作平等法 • 性別平等教育法 • 性騷擾防治法 • 刑法(第十六章妨害性自主罪) • 性侵害犯罪防治法 • 兒童及少年福利法 • 兒童及少年性交易防制條例 • 教育基本法 • 國民教育法 高級中學法 職業學校法 特殊教育法 私立學校法 • 教師法(第14條) • 行政程序法 • 訴願法 • 行政訴訟法 • 刑事訴訟法

6. 性犯罪之古今風貌 • 妨害風化→性自主(由) • 強制行為之變更與擴大 • 列舉→例示:恐嚇、藥劑 • 拆後牆→裝新門: • 不能抗拒→違反意願

7. 何處是兒家？－猥褻概念 • 「行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾」的行為（17年最高法院刑庭決議(一)） • 姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，苟其行為在客觀上尚不能遽認為基於色慾之一種動作，即不得謂係猥褻行為(27上558判例) • 猥褻出版品(釋字407號):「指一切在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言」(63台上2235判例)

8. 猥褻概念 • 韓忠謨、周治平、蔡墩銘、林山田、甘添貴等各家之見，亦大半與實務見解無異 • 基於性慾向他人發動攻擊(無須到滿足程度，林東茂教授) • 流動性概念，受時代演進及社會變遷影響 而有不同內涵，其認定標準應依當時社會通常觀念，依客觀行為事實決定

9. 猥褻概念 • 強吻案起，新說興起 • 保護法益-被害人性自主權與身體控制權(盧映潔教授，與一般人或行為人感覺或性慾無關) • 人是性主體，享受性權利(無性義務)=發洩性慾；只在對象也同時在行使性權利時(性主體)，性的行為方屬正當(許玉秀教授)

10. 猥褻概念 • 以身體(性器官或身體敏感部位)接觸為必要？ • 例:持刀脅迫觀看手淫 • 人，不應在強制而無法自由決定情形下，受到不當色慾行為之侵犯(盧映潔教授)

11. 猥褻概念 • 傳統見解之謬誤 (黃榮堅教授): • 保護目的移位-從被害人性自主權被侵害出發(風化、善良風俗、性道德？) • 例:甲男基於羞辱及報復目的，而非基於滿足性慾，將一木棍強插入乙女性器官(性領域最核心部分) • 例:性慾反應較一般人遲鈍之丙男，在其性侵丁女時(如觸摸身體或其他部位都不足以引起或滿足其性慾時，須將生殖器插入乙女性器官才能引起並滿足性慾)？ 「重要性條款」

12. 性騷擾概念 • 性別平等教育法第2條第4款： • 指符合下列情形之一，且未達性侵害之程度者： • 以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言 詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者 • 以性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習 或工作有關權益之條件者

13. 性騷擾防治法第１條 • 本法未規定者，適用其他法律。但適用性別工作平等法及性別平等教育法者，除第１２條、第２４條及第２５條外，不適用本法之規定

14. 性騷擾防治法第２條：指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：性騷擾防治法第２條：指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者： • 以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育 、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件 • 以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視 、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生 畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服 務、計畫、活動或正常生活之進行

15. 性自主領域之界定 • 性領域:人與人之間所有與性有關互動事項之集合(手摸乳房？異性間握手？) • 「重要性條款」(黃榮堅教授) • 視行為對法益侵害之質與量，包括行為之類型、強度及持續時間等，如依整體行為情狀判斷，行為已達規範(社會？集體道德？)不能接受程度，即具有重要性

16. 強吻案=強制+猥褻？ • 某甲進入某超商櫃檯內，以雙手正面強行抱住店員乙女，並親吻其臉頰1、2分鐘(桃園89易1266；89上訴第3561；91台非168) • 親吻-與事實背景之脈絡關係 • 社交場合？ • 未用性器官摩擦被害人身體？上下其手撫摸身體？ • 引起或滿足行為人性慾？

17. 性犯罪與專家參與 • 性侵害犯罪防治立法政策之思考 • 告訴乃論？非告訴乃論？ • 法官在被告人權與被害人人權之間 --合於比例原則之權衡 • 性侵害案件與減少被害人重複陳述 • 被告對質詰問權與被害人保護之權衡 • 鑑定與專家證人(expert witness; • expert testimony)

18. 性犯罪與《恐龍傳說》 • 「恐龍法官沒知識，性受害婦女無保障」 • 88年牧師對信徒「性輔導」案(89上更(二)1143；93台上940) • 性侵害事實認定，法官職權(客觀性？) • 5人專家(3博士+1醫師+1心理師)對「5被害人已否達不能抗拒程度」之心理衡鑑(主觀性？)

19. 依社會心理學之研究亦認在面對團體壓力、權威人物、社會權力等情況時，會使一般絕大多數之人難以抗拒，進而出現從眾 (conformity)及服從 (obedience)之現象，而權力之運用效果，更致使無權力者喪失自我之肯認，產生習得之無助感 (leaned helplessness)，致不願改變或逃離困境，被告即係藉由傳頌聖經，以身為牧者之姿態，於其自創之教派中自居於『神化』之地位，屢在聚會中表示不願接受其『性輔導』者，婚姻會不幸福，藉以恫嚇年輕之女信徒，致女信徒無法抗拒其猥褻之犯行」

20. 對於利用宗教為性侵害之外國判決，如美國加州上訴法院1994年1月12日“The PEOPLE, Plaintiff and Respondent v. Juan Espinosa CARDENAS, Defendant and Appellant”一案中之巫師，法院認其犯有強姦、強制猥褻之罪，理由即係考量被告於宗教上之權力、地位，及利用被害人對宗教上之信任與服從，對被害人進行持續性之心理控制，而使之誤認如不接受『治療』，將受有危害，認被告顯係利用宗教上之力量介入而迫使被害人『同意』其姦淫或猥褻行為，認被害人之『同意』係強制或脅迫之結果

21. 美國明尼蘇達州上訴法院於1990年1月16日，在“State of Minnesota Respondent v. Robert Eugene Dutton Appellant” 一案之牧師，被害人因被告提供之諮商，對其產生情緒上之依賴，被告利用此情境而對被害人姦淫，被害人雖對該姦淫行為同意，然渠等同意難認係確實有效之同意，而認被告係使用強制力。被告以具有牧師身份，以傳道、關懷方式，使女性信徒產生情緒上之依賴，再對女性信徒假以『輔導』之名，而撫摸渠等之私處，縱令信徒放任被告之猥褻行為，亦難以此即謂被害人之放任係基於有效之『同意』，被害人等實係因被告以心理上之強制，致無法抗拒被告之猥褻行為

22. 性犯罪與法律(庭)心理學 • 法律(庭)心理學(forensic psychology) • 美國專業心理學協會(American Board of Professional Psychology)界定法律心理學實務，包括：關於犯罪與法律議題的心理評估與專家作證（如作證能力、刑事責任、受虐婦女症候群、家庭暴力、藥物依賴性異常等）

23. 專家證人-他山之石 • 「該領域」學有專精的學者、具豐富經驗的臨床工作者，或有相當經驗之人員 • Stern所指專家資歷(所受教育、學位論文、實習訓練、參加特定訓練、曾參加相關研討會、協(學)會會員、曾獲相關學術獎項、持有證照、從事相關研究、發表相關論文、出版相關書籍、擔任相關領域諮詢顧問(Stern，1997；陳慧女教授，心理師在司法體系中的角色，)

24. 專家證人-他山之石 • 1980至1990美國各州及聯邦法院運用專家證人，計122件，160人(社會工作師34%、臨床心理學家31% 、諮商師或治療師12% 、精神科醫師8% 、醫師8%；其他如教授警政調查人員校長等9%)(Mason，1991)

25. 專家證人-他山之石 • 佛瑞測試Fyre Test(Fyre v. United Sates)，又稱「普遍接受」檢驗(General acceptance test): • 該專家須被認定為具備與該案件所涉及相關的專業領域 • 該專家必須為同專業領域的其他專家所普遍接受者(Maston,1999)

26. 專家證人-他山之石 • 道伯測試Daubert Test(Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc)，因應日新月異之專業技術發展 • 1993年6月美國最高法院以「聯邦證據法則」(Federal Rules of Evidence,FRE)，以下列五原則取代佛瑞準則（Penrod,Fulero,&Cutler,1995 ):

27. 科學技術能被測試檢驗 • 該科學或技術曾為專業同儕所審查而發表或出版 • 其可信度有已知或潛在的誤差率 • 控制該項技術的操作方式有現存的標準程序 • 在該科學社群中，該技術有被接受之程度

28. 21世紀的《恐龍傳說》~德先生與賽先生~ • 從「無罪推定原則」開始 • -偉哉斯言:「為什麼不讓被告證明自己無罪？」 • 合於「罪刑法定原則」之正義？ • 對7歲以下幼童性交，以加重違反意願性交罪論處(最高法院99年第7次刑庭決議)

29. 「我很遺憾地看到最高法院臣服在輿論壓力下，選擇性地擴張刑法的適用，因而違背罪刑法定主義。司法一旦衝破了罪刑法定主義的限制，即便是為了呼應人民感情，後果跟效忠獨裁政權一樣不堪設想」(違反罪刑法定的正義，李佳玟，台灣法學，160期)「我很遺憾地看到最高法院臣服在輿論壓力下，選擇性地擴張刑法的適用，因而違背罪刑法定主義。司法一旦衝破了罪刑法定主義的限制，即便是為了呼應人民感情，後果跟效忠獨裁政權一樣不堪設想」(違反罪刑法定的正義，李佳玟，台灣法學，160期)

30. 99年9月7日以前: • 刑法第二百二十七條第一項、第二項規定對未滿十四歲之男女為性交、猥褻行為者，縱未違反其意願，亦構成犯罪，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，為保護欠缺意識之男女性自主權，乃特設處罰明文以資保護，是猥褻未滿十四歲而欠缺性行為同意能力之女子，仍應視其所用手段是否違反被害人意願，異其罪責，非可謂猥褻未滿十四歲以下之幼女，因幼女欠缺性行為同意能力，即一概認係違反其意願，均論以對十四歲以下女子強制猥褻罪(94台上7342~)

31. 專家證人在臺灣？ • 英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人(如美國聯邦法第702條規定:「專家證人即指具特殊技術經驗或受過相關訓練教育而足以在科學技能或其他方面協助了解證據與爭議事實之決定者」)，則為我國刑事訴訟法所不採，析其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬我國刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故本法第210條明定應適用關於人證之規定。

32. 又本法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是本法除於第189條第1項規定證人之結文內應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」外，另於第202條特別定明鑑定人之結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別，並規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的。從而鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，應認為無證據能力，不得作為證據。又本法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是本法除於第189條第1項規定證人之結文內應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」外，另於第202條特別定明鑑定人之結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別，並規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的。從而鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，應認為無證據能力，不得作為證據。

33. 專家證人在臺灣？ • 98台上1166: • 鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。

34. 英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，我國刑事訴訟法則無特別規定，析其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210條明定應適用關於人證之規定。英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，我國刑事訴訟法則無特別規定，析其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210條明定應適用關於人證之規定。

35. 97年度重上更（三）字第96號: • 按證人之證言，依內容可分為「體驗之供述」與「意見之供述」。前者，係就親身體驗之客觀事實所為之供述；後者，則供述其個人判斷某事項之意見。因一般證人對供述內容之事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，故證人主要之任務在提供自己體驗之客觀事實為證據資料，由法院憑以判斷被告犯罪事實存否，其所為體驗供述原則上固有證據能力，但與體驗事實無關之單純個人意見或推測之詞，原則上不得作為證據，除非以實際經驗為基礎之意見供述，方例外得認具證據能力。而因證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於單純證人個人意見部分予以排除，僅就證人親身體驗供述或以之為基礎之意見陳述，為證據資格及價值之判斷。

36. 查證人即受台北縣政府社會局委託提供被害人A 女心理諮商之心理諮商師洪〇〇於原審就其提供被害人A 女心理諮商過程所為之證述，係於案發後受臺北縣政府社會局委託提供被害人A女心理諮商等心理專業協助過程中之見聞及意見，惟其關於被害人A 女遭被告性侵害部分之見聞，均係經由A 女傳述自己被害之事實，而非其所親見親聞，自非前開所指之「體驗之供述」。至其所提出關於「A 女有出現捏自己的手、撞牆等自殘行為，而這些行為常會出現在被性侵害的小朋友身上」，「A 女有受到傷害，…且受到性侵害的孩子，她情緒的表達是相當的真切」及「A 女是受到性侵害」等意見之陳述，亦非以見聞體驗A女遭性侵害之事實為基礎所為「意見之供述」，自不得作為證據。

37. 另證人洪〇〇固係以心理諮商師之專家身分，受臺北縣政府委託提供A 女心理諮商等相關協助，惟其前開所為關於「A女有出現捏自己的手、撞牆等自殘行為，而這些行為常會出現在被性侵害的小朋友身上」，「A 女有受到傷害……且受到性侵害的孩子，她情緒的表達是相當的真切」及「A 女是受到性侵害」等意見之陳述，似指A 女於接受心理諮商時，有「性侵害創傷後壓力症候群」乙節。

38. 按所謂「創傷後壓力症候群」係指經歷或目睹危害身體完整性之創傷事件，直接誘發反覆再經驗、明顯迴避、警覺度提高之相關症狀。而「性侵害創傷後壓力症候群」，則係指經歷或目睹危害身體完整性之性侵害創傷事件，直接誘發反覆再經驗、明顯迴避、警覺度提高之相關症狀。惟因其他一般生活事件亦可能造成類似「創傷後壓力症候群」或「性侵害創傷後壓力症候群」之症狀，而症狀與創傷事件是否有直接關係，目前國內精神醫學實務上多認有其判定上之困難（臺北市立聯合醫院松德院區98年3月5日北市醫松字第09830570400 號函意旨參照）。

39. 本院審酌證人即心理諮商師洪〇〇係受臺北縣政府社會局委託，以提供被害人A 女心理諮商之專業協助為主要目的，並非受偵、審機關依刑事訴訟法第198之規定，鑑定被害人A 女是否有「性侵害創傷後壓力症候群」之情形而為，是其所為上開意見之陳述，自尚不得依前開規定認有證據能力

40. 專家證人在臺灣？ • 查本件被告經原審依修正前刑法第91條之1 之規定，囑託國軍北投醫院就被告有無施以治療必要實施鑑定結果，認：「綜合起訴書記錄、臨床會談及心理測驗，個案目前無明顯精神異常；但因個案情緒處理能力不佳，性需求強，易受刺激而做出性侵犯行為，故建議若犯案屬實，宜接受刑前強制治療」等語，有該院90年〇月〇日元字第〇號函及所附精神鑑定報告書乙件在卷可憑，

41. 依上開鑑定結果關於被告之精神狀態、家庭背景、與異性相處能力、生活狀態、習性及過去犯罪史等並無異常之記載，而關於「明尼蘇達性犯罪篩選評估表」乙欄，則載明被告：「經歷/ 靜態因素之總分為：-4；機構/ 動態因素之總分為：不適用；靜態與動態因素之加總分為：-4分；性犯罪再犯率為16% 」等情，並據以提出上開「宜接受刑前強制治療」之建議，

42. 惟其評估之依據為何，雖經最高法院於第2 次發回時提出指摘，並經本院前審即96年上更第304 號審理時，先後函請國軍北投醫院補充上開鑑定結果之評估準據，及說明「明尼蘇達犯罪篩選評估表」內分數來源之依據，經該院分別檢送「明尼蘇達性犯罪篩選評估表」及該表之參考依據各乙份，此有該院96年〇月〇日醫修字第〇號、96年〇月〇日醫修字第〇號等函及上開資料在卷可憑。然查，國軍北投醫院所提出之「明尼蘇達性犯罪篩選評估表」及其參考依據，並未針對本案之具體狀況為任何補充報告，致該鑑定報告因鑑定經過、各項評估與建議應強制治療之依據如何均未明確，是該鑑定報告自仍屬欠缺法定要件，尚無證據能力

43. 小結－如何終結《恐龍傳說》 • 犯罪事實，由法官審酌各級性別平等教育委員會之調查報告後認定之 • 如何運用社會工作、心理及精神醫學等相關科學專業社群發展成果(如促請精神醫學界儘速建立「性侵害創傷症候群」診斷標準)，使其透過法定訴訟程序中證據方法之合理使用，儘速發現真實，並衡平保障被告與被害人人權，是法官不能迴避的當代挑戰。

44. 如何終結《恐龍傳說》--以兒童性侵害案件為例- • 如何確保兒童最佳利益？ • 兒童證人與被告詰問權？ • 如何解讀兒童證詞？ • 法定代理人？父？母？替代父母？ • 專家證人？ • 程序監理人？

45. 對話與分享

46. 感謝大家的聆聽！