Sumário

1. Sumário • Introdução do tema • Finalidade básica do contrato de seguro: garantir interesses • Nova ordem: a tutela do indivíduo que contrata • Digressão temporal do pensamento contratual • Sociedade pós-moderna: crise dos contratos • Novos paradigmas: impõem revisão das bases contratuais • Visão e análise sistemática do contrato (diálogo das fontes): CF, CC, CDC, Estatuto do Idoso, etc. • Situações polêmicas encontradas nas operações do mercado nacional • Conclusões

2. Introdução do temaRisco e incerteza • Se você não sabe ao certo o que acontecerá, mas conhece as probabilidades, isso é risco, e • Se você não conhece nem mesmo as probabilidades, é incerteza. (in ADAMS, John. Risco, São Paulo: Senac, 2009, p. 60) • A atividade seguradora não está fundamentada na incerteza, mas deve se basear em riscos. Se lastreada na incerteza, estará baseada em mero julgamento e não em cálculose isso representa risco para ela.

3. Finalidade básica do contrato de seguro: garantir interesses CC/2002 CC/1916 Art. 1.432 – Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato. >>>> Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

4. Finalidade básica do contrato de seguro: garantir interesses CC/2002 Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada. • Imediatismo na prestação obrigacional avençada (Seguradora): garantia do interesse • Contraprestação do Segurado: pagamento do prêmio • Comutatividade: sinalágma > prestação e contraprestação recíprocas • Riscos predeterminados - a álea está centrada no risco apenas • Empresarialidade requerida pelo ordenamento - § único do art. 757. Reflexos • A Seguradora promete não a indenização das consequências econômicas de um acontecimento futuro e incerto. Mas garante que essas consequências não atingirão o segurado ou que seus efeitos serão minorados em sobrevindo o sinistro.

5. Finalidade básica do contrato de seguro: garantir interesses CC/1916 Art. 1.432 – Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato. • Transmite a idéia de eficácia do contrato apenas em sobrevindo o sinistro • Comutatividade implícita, embora tenha prevalecido na doutrina a tipologia de contrato aleatório

6. Nova ordem: a tutela do indivíduo que contrata • Há nova visão na atualidade e muito mais ampla sobre a finalidade do contrato de seguro • Seguro:instrumento de garantia para a sociedade • Fontes do Direito securitário, sob a ótica do indivíduo que contrata o seguro: amplas na contemporaneidade > ordenamento típico + atípico + princípios gerais do direito > CF; CC/2002; DL 73/66; CDC; Estatuto do Idoso; Cláusulas do Contrato de seguro, etc. Difere, portanto, do vetusto princípio do “pacta sunt servanda” - concebido no século XVIII e adotado pelo CC/1916, assim como pelo pensamento contratual, inclusive em relação ao contrato de seguro • Dignidade da pessoa humana: pressuposto essencial, vertical e horizontal. Obrigação de todos. Socialidade > dever social • Necessária digressão no tempo para compreensão da evolução do pensamento contratual e a concretude do Direito

7. Digressão temporal do pensamento contratual • 1789 –Revolução Francesa – a máxima burguesa > garantia da propriedade • 1804 – Código Civil Francês – Código Napoleão - Dois pilares > propriedade privada (art. 544) e o “pactasuntservanda” dos contratos (voluntarismo das partes celebrantes), artigo 1.134/1. • 1896 – Código Civil Alemão (BGB) – fechou o século XIX em termos de codificação, com extrema sistematização do Direito e apego ao positivismo do ordenamento • Positivismo do Direito – teoria pura do direito de Hans Kelsen(1934) > princípio metodológico fundamental: conhecimento dirigido ao direito, sem qualquer valoração externa (ideologia). Matematizaçãodo Direito. Molduras determinadas pelo ordenamento. “A norma jurídica abrange e apreende quaisquer fatos apenas na medida em que são conteúdo de normas jurídicas, quer dizer, na medida em que são determinados por normas jurídicas”.

8. Positivismo do Direito >>> a escola positivista reinou absoluta nos séculos XIX e XX, inclusive no Brasil, numa grande apologia “do Direito para o Direito”. O positivismo foi ensinado nas Faculdades de Direito como modelo metodológico a ser seguido pelos operadores do direito em larga escala e até hoje encontra adeptos ardorosos a tal pensamento.

9. Digressão temporal do pensamento contratual • CC/1916 - pensamento contratual vigente, de acordo com os antecedentes históricos e legais • Contrato de seguro influenciado pelos ideais da Revolução Francesa > propriedade e voluntarismo > “pactasuntservanda” > CC/1916 - Capítulo XIV – artigos 1.432 ao 1.476, sem dúvida os dispositivos eram inovadores na época

10. Digressão temporal do pensamento contratual • CC/2002: novos conceitos • Lei Complementar n.º 126/2007 – desmonopolização e consequente abertura do resseguro no Brasil > reflexos Antes disso, contudo, ocorreram mais os seguintes fatos de importância marcante: • Criação do IRB em 1939 • Do Sistema Nacional de Seguros – Decreto-lei n.º 73/1966 > o papel do Estado na atividade seguradora • 1980 - desregulamentação paulatina do setor de seguros • Anos 80 e 90 - período inflacionário > abandono da técnica > prevalência tão somente do ganho financeiro > consequências nefastas

11. Mercado nacional: cenário encontrado nas últimas décadas Interpretação do contrato: modelo fechado Sistema fechado > concepção interpretativa dos contratos bastante conservadora (positivismo do Direito) Conceito liberal >“pacta sunt servanda”, (século XVIII), nucleado no dogma da vontade Código Civil - de 1916 Contrato de Seguro (clausulado da apólice)

12. Sociedade pós-moderna: crise dos contratos • Primeira crise: produção em série • Segunda crise (em curso): pós-modernidade (a partir do final da IIª Guerra) > privatizações dos serviços públicos; supremacia dos serviços de massa; valorização do “ter” - consumismo; globalização; internet; supervalorização do lazer; etc. • Crise de confiança: A sociedade pós-moderna capitalista passou a aceitar que pode ser economicamente mais benéfico para os fornecedores causar danos > Custos e benefícios > Pragmaticamente (e economicamente) causar danos (contratuais e extracontratuais) aos mais fracos ainda pode valer a pena e o Direito procura caminhos de resposta a esta crise de desconstrução da boa-fé. • Contraposição a este cenário: • princípio do reconhecimento da hipossuficiência(vulnerabilidade)do mais fraco • boa-fé objetiva (dever, obrigacional) • Facilitação da defesa do consumidor (inversão do ônus da prova) • sistema microcodificado: CDC (Lei n.º 8.078/90) >>>> (cont.)

13. Novos paradigmas: revisão das bases contratuais (cont....) • CC/2002 (boa-fé objetiva - dever-anexo; função social) • Estatuto do Idoso/2003 (Lei n.º 10.741/2003) • Reflexos: (i) mudanças radicais dos conceitos relativos ao contrato de seguro; (ii) da atividade seguradora; e (iii) de como fazer seguro. Não se pode mais pretender fazer seguro como se fazia anteriormente. A atividade não comporta amadorismo e exige profissionalismo extremo (empresarialidade - § único, 757, CC/2002) • Os novos paradigmas limitam a vontade e a atividade da Seguradora, segundo os padrões exigidos e eleitos pela sociedade consumidora. Não se opõem à autonomia da vontade, mas ao individualismo soberano • Relativização dos contratos - deslocou da vontade para a lei - Função social dos contratos - Diálogo das fontes > sistematização interpretativa do Direito >>>

14. A livre iniciativa está sujeita a um valor social. Sistema constitucional põe o “ser” antes do “ter”Paradigma da essencialidade >>> Decisão do STF na ADIN n.º 319-4, julgada em 1993, a qual versou sobre a constitucionalidade da Lei n.º 8.039/90 (mecanismos de controle sobre os reajustes das mensalidades escolares): “Portanto, embora um dos fundamentos da ordem econômica seja a livre iniciativa, visa aquela a assegurar a todos existência digna, em conformidade com os ditames da justiça social (...). Ora, sendo a justiça social a justiça distributiva (...) e havendo a possibilidade de incompatibilidade entre alguns dos princípios constantes dos incisos desse art. 170, se tomados em sentido absoluto, mister se faz, evidentemente, que se lhes dê sentido relativo, para que se possibilite a sua conciliação a fim de que, em conformidade com os ditames da justiça distributiva, se assegure a todos (...) existência digna (...). Essas conclusões se justificam ainda mais quando a atividade econômica diz respeito à educação, direito de todos e dever do Estado (...)”. Relator Ministro Moreira Alves (parte do voto).

15. Contratos: nova hermenêuticaParadigma da essencialidade • Inovação proposta: o enfoque existencial (em lugar do enfoque patrimonial) • Bens classificados a partir do vínculo de acessoriedade estabelecido com a pessoa que deles se utiliza: bens existencialmente essenciais, úteis e supérfluos. Reflete na nova teoria contratual, diferentemente do que acontecia na teoria clássica • Afeta drasticamente a atividade seguradora, especialmente no segmento de seguros de pessoas e nos seguros de massa (nos microsseguros será mais contundente ainda)

16. Código de Defesa do Consumidor • CDC– objetivo - visa conclamar o Fornecedor às boas práticas, antes mesmo de sancioná-lo em razão das más práticas • Não pode valer a pena causar danos a consumidores. A nova ordem impede essa prática • CDC – Lei n.º 8.078, de 11.09.1990. Novo paradigma, fundado na boa-fé e na confiança. Vinte e um anosde vigência (marco regulatório, inclusive nas operações de seguros no Brasil)

17. CDC (cont.) • Práticas e cláusulas abusivas(art. 39). Do elenco de cláusulas abusivas (art. 56 do Decreto n.º 2181/97) “STJ– O fato de ter sido aprovada a cláusula abusiva pelo órgão estatal instituído para fiscalizar a atividade da seguradoranão impede a apreciação judicial de sua invalidade – REsp 229078/SP, j. 09.11.1999, DJ 07.02.2000” • Da Oferta(art. 30). Informações completas, inclusive o preço (art.31). Conhecimento prévio do conteúdo (art. 46) >>> • Contrato de adesão(art. 54) • Facilitação da defesa: hipossuficiência; RC objetiva; inversão do ônus da prova; desconsideração da pessoa jurídica > ver art. 50do CC/2002 e 28 do CDC • Há interação e compatibilizaçãodo microssistema jurídicoconsumerista com os demais ordenamentos nacionais

18. Conhecimento prévio do conteúdo das apólices (condições de coberturas contratuais) • Seguradora emite apólices de seguros de massa e coloca as Condições Contratuais à disposição dos Segurados, no seu site Art. 46 do CDC: “Os contratos que regulam relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”. “STJ.Contrato de seguro.Não recebimento das condições gerais de seguro que contém cláusulas limitativas de cobertura. Código de Defesa do Consumidor. 1. Afirmando o Acórdão recorrido que a empresa autora não recebeu as condições gerais de seguro, que contém cláusulas limitativas da cobertura, não pode a seguradora escusar-se do pagamento, presente a disciplina do CDC, que não foi atacada no Recurso Especial. REsp 268.642/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 30.05.2001, DJ 20.08.2001, p. 462”.

19. CC/2002: função social do contrato de seguro Posição dos Tribunais: “De fato, a interpretação do contrato de seguro dentro desta perspectiva social autoriza e recomenda que a indenização prevista para reparar os danos causados pelo segurado a terceiro seja por este diretamente reclamado da seguradora. Assim, sem se afrontar a liberdade contratual das partes - as quais quiseram estipular uma cobertura para a hipótese de danos a terceiros - maximiza-se a eficácia social do contrato com a simplificação dos meios jurídicos pelos quais o prejudicado pode haver a reparação que lhe é devida. Cumprem-se o princípio constitucional da solidariedade e garante-se a função social do contrato”. [trecho do voto da Ministra Nancy Andrigui no REsp 444.716-BA, 3ª Turma, v. u., 11.05.2004, Superior Tribunal de Justiça - STJ] >>> 788 CC/2002 – determina apenas para seguros RC obrigatórios >>>Supervalorização da pessoa humana em detrimento do objeto material do contrato

20. Direitos do Idoso • Plano de Saúde – Reajuste por mudança de faixa etária – Inadmissibilidade - Consumidor conveniado há mais de 10 anos – Inteligência do art. 15, parágrafo único, da Lei n.º 9.656/98. AgIn 493.787-9 – 13ª Câmara Cível – TJMG – j. 02.06.2005 – v. u. Rela. Des. Hilda Teixeira da Costa. >>Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º, ou sucessores, há mais de dez anos. (Lei n.º 9.656/98)

21. Interpretação Sistemática do contrato de seguroSistema aberto (misto) - outra concepçãoInterconexão normativa - Diálogo das Fontes - Papel central e paradigmático da Constituição Federal Código Civil de 2002 Contrato de Seguro Clausulado da Apólice Código de Defesa do Consumidor - 1990 Estatuto do Idoso 2003 Constituição Federal - 1988 DL 73/1966 e outras fontes do Direito

22. Novos paradigmas: interpretação dos contratos de seguros • Cláusulas e Princípios Gerais de Direito: boa-fé objetiva; função social do contrato (art. 421 do CC/2002); dignidade da pessoa humana. Diálogo das fontes > parametrizam a liberdade de contratar. Prestígio da boa-fé • Pelo CDC o risco empresarial não é compartilhado com o consumidor > empresarialidade pelo CC/2002 (757,§ único). Seguradora não é amadora. Desiguais são tratados de forma desigual. Dos princípios da política de consumo > art. 4º do CDC • Tutela da expectativa do consumidor: ética, boa-fé, segurança jurídica. Há responsabilidade civil da Seguradora pela quebra da confiança (3ª via entre RC contratual e extracontratual). O CDC tem esse viés de garantir expectativas (oferta – art. 30 e publicidade –art. 36; adesão 54) • Princípio da continuidade/manutenção do contrato: art. 51, XI • O ganho e a perda não podem estar sujeitos a um gabarito único predeterminado. Princípio da igualdade substancial (3º, III, CF) > justiça social e distributiva; combate ao lucro exagerado. • Deveres-anexos: lealdade, probidade, eticidade, honestidade, transparência, boa-fé objetiva.

23. Situações polêmicas encontradas nas operações do mercado nacional Seguro de Doenças Graves - DG - Vida • Idade mínima de adesão ao programa de cobertura = 18 anos • Idade máxima de adesão ao programa = 50 anos • Idade máxima de permanência no programa = 60 anos. O referido limite não está claramente demonstrado no texto da apólice. • Segurada adere ao seguro aos 45 anos de idade e se mantém no programa de cobertura, pagando o prêmio anual correspondente. Ao completar 60 anos de idade, ou seja, 15 anos após a sua adesão ao referido seguro, ela recebe uma notificação da Seguradora informando-a de que o seguro não mais será renovado, uma vez que ela (a segurada) atingiu a idade limite de permanência no seguro. • Os novos paradigmas contratuais prevalecentes admitem este tipo de procedimento?

24. Situações polêmicas encontradas nas operações do mercado nacional Seguro de Perda de Existência Independente - PEI • Riscos: a pessoa segurada deverá estar total ou permanente incapacitada para realizar, de maneira independente, quatro ou mais atividades da vida diária que são as seguintes: banhar-se; vestir-se; realizar atos de higiene pessoal; locomover-se por meios próprios; continência (intestinal e urinária); alimentar-se. • Prazo de carência do produto: 8 meses • Idades de ingresso: mínima 18 anos; máxima 60 anos • Idade máxima de permanência no seguro: 70 anos Analisado o produto, segundo a legislação e o pensamento contratual vigente, qual o diagnóstico crítico e eventual sugestão de conformidade?

25. Situações polêmicas encontradas nas operações do mercado nacional • Abuso do Direito- art. 187 do CC/2002. Cláusula geral > dolo ou culpa. Ao Judiciário cabe avaliar as condutasa partir de paradigmas estabelecidos pelo ordenamento. Interesse público. Boa-fé objetiva [in MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito: proteção da confiança e limite do exercício das prerrogativas jurídicas no Direito Privado, Rio de Janeiro: Forense, 2009]. • Seguro de roubo de cartão de crédito oferecido pelos Bancos aos usuários do serviço, p. exemplo > de quem é o interesse segurável, diante da falta de segurança oferecida pelo serviço? • Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

26. Situações polêmicas encontradas nas operações do mercado nacional • Planos de saúde – seguradoras deixam de operar com seguros individuais, na medida em que os coletivos, aparentemente, não estão sujeitos ao regramento do CDC • Seguros aeronáuticos – atendimento demorado em caso de acidentes aéreos • Seguro de vida – cosseguro sem conhecimento prévio do Segurado. Seguradoras alegam não existir solidariedade • Seguro de Automóvel – disparidade de valor do prêmio na intermediação, via corretor de seguros, sem transparência da comissão paga pelo consumidor. Art. 31 do CDC. Transparência requerida. • Seguro de Vida - readequação dos prêmios de seguros em apólices contratadas há décadas. Aprovação da Susep. Abuso de direito. Quebra da efetividade social do contrato. Quebra da confiança. Quebra da solidariedade. Quebra da expectativa. Empresarialidade requerida pela lei. A natureza jurídica inquestionável de contrato cativo e relacional do seguro de vida. >>>

27. Situações polêmicas encontradas nas operações do mercado nacional • Seguro de Vida (continuação) • A álea é perfeitamente quantificável na atividade seguradora. A lei exige o requisito da empresarialidade. Não é atividade para amadores. Incerteza vs. risco. • Análise sistêmica da situação na Seguradora: (i) lucratividade global nas suas operações e não apenas em relação àquele produto (justiça distributiva); (ii) possibilidade da Seguradora compensar as perdas experimentadas com um determinado produto através da comercialização de outros novos produtos (nova massa segurada). • A Seguradora “vendeu” e “garantiu” tranquilidade cativa. • O contrato de seguro não pode ser analisado de maneira apartada da realidade social brasileira. Ser segurado no Brasil, especialmente através de seguro de massa, pode não representar necessariamente o mesmo dogmatismo encontrado em outros países muito mais desenvolvidos. O Direito é uma realidade social e local.

28. Situações polêmicas encontradas nas operações do mercado nacional • Seguro Vida - Suicídio – art. 798 CC/2002 • “Também observa o Min. Relator que há certa confusão entre a premeditação ao suicídio por ocasião da contratação com premeditação ao próprio ato. Uma coisa é a contratação causada pela premeditação ao suicídio e outra, diferente, é a preparação do ato suicida; assim, o que permite a exclusão de cobertura é a primeira hipótese, o que não se verifica no caso dos autos; visto que não háprova alguma da premeditação da segurada em matar-se, caberia então à seguradora comprová-la. Após essas considerações, entre outras, conclui o Min. Relator que, salvo comprovação da premeditação, no período de carência (dois anos), não há que se eximir o segurador do pagamento do seguro de vida. Diante do exposto, a Turma prosseguindo o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso. REsp 1.077.342-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 22/6/2010”. • Dessa forma, o fato de o suicídio ter ocorrido no período de carência previsto pelo CC/2002, por si só, não acarreta a exclusão do dever de indenizar, já que o disposto no art. 798, caput, do referido código não afastou a necessidade da comprovação inequívoca da premeditação do suicídio.

29. Situações polêmicas encontradas nas operações do mercado nacional • Embriaguez de segurada morta em queda não exime seguradora da indenização - [in Consultor Jurídico, de 18/01/2010]  • A simples relação entre a embriaguez da vítima e a queda fatal sofrida por ela não é, por si só, suficiente para excluir a responsabilidade da seguradora do pagamento da indenização prevista no contrato de seguro de vida. A posição foi assumida pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e obriga a Chubb do Brasil Companhia de Seguros ao pagamento de R$ 510 mil à filha da vítima do acidente. • Para o relator, ministro João Otávio de Noronha, a recusa da seguradora em pagar o seguro exige a comprovação de que houve voluntário e consciente agravamento do risco por parte do segurado. O ministro ressaltou que poderia ser reconhecida a perda da cobertura somente nos casos em que este agravamento fosse condição determinante para a ocorrência do acidente. Ou seja, para livrar-se da obrigação, a seguradora deve provar que a embriaguez causou, efetivamente, o acidente.

30. Conclusões • Função social do contrato • Limitação do controle estatal sobre as bases contratuais. Objetivo da fiscalização e controle > solidez e liquidez do sistema em prol dos consumidores • Carência de formação especializada e de aparato técnico multidisciplinar. O mercado precisa alcançar nível de excelência na prestação dos seus serviços, ainda não alcançado • Empresarialidade: segurador profissional e não amador • Fundo comunitário: mutualismo vs. relação bilateral. “Estamos assistindo ao lento mas seguro declínio de uma concepção individualística do processo e da justiça”, in Mauro Cappelletti, Revista de Processo n.º 5, RT, 1977, p. 156. • Aceitação compulsória de riscos, uma vez atendidos os pressupostos erigidos pela Seguradora – CDC, art. 39, II • Responsabilidade civil pela confiança: tutela da expectativa • Princípio da onerosidade excessiva, não aplicável sobre os contratos aleatórios

31. Conclusões (cont.) • Princípio da igualdade substancial • Justiça distributiva • Limites da autonomia da vontade. Relativização dos contratos • Risco mensurável pela moderna ciência. A álea é medida e quantificada • Princípio da proibição do retrocesso em relação ao CDC, CF 5º, XXXII • Princípio máximo da preservação da dignidade da pessoa humana • País desenvolvido = mercado de seguro desenvolvido • Acesso à Justiça: sinal de desenvolvimento e de completo Estado Democrático de Direito • O Judiciário precisa conhecer o contrato de seguro e sua importância para a sociedade moderna • Novo marco regulatório: Projeto de Lei n.º 3.555/2004 ou Substitutivo. O CC/2002, por si só, não contempla toda a vasta regulamentação necessária para o contrato de seguro privado • Socialidade do seguro: dever social, paz social, reequilíbrio diante das perdas e danos reflexos

32. Conclusões (cont.) • Novos riscos: carência de estudos sistematizados (mudanças climáticas; organismos geneticamente modificados; exames genéticos; nanotecnologia; riscos ambientais; etc.) • Revisão das bases contratuais hoje comercializadas. Necessidade premente • Fundo garantidor do segurado (similar ao FGC do sistema financeiro) • Não se pode mais fazer seguros como se fazia anos atrás.

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