Palestrante: Franklin Higino Caldeira Filho

1. Palestrante: Franklin Higino Caldeira Filho IX Convenção de Contabilidade de Minas Gerais A Responsabilidade Civil e Criminal do Profissional da Contabilidade

2. Responsabilidade penal • Princípios penais

3. Princípios penais expressos na Constituição Federal • Legalidade • Anterioridade • Retroatividade da lei penal benigna • Irretroatividade da lei penal severa • Intranscendência • Individualização da pena • Presunção de inocência • Humanidade das penas

4. Princípios penais implícitos na Constituição Federal • Intervenção mínima ou ultima ratio • Fragmentariedade • Lesividade ou alteridade • Culpabilidade • Proporcionalidade • Insignificância ou bagatela • Adequação social

5. Princípio da insignificância • (STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1349682/PR 07/06/2013) “A eg. Terceira Seção, no julgamento do REsp. 1.112.748/TO, firmou a compreensão de que incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002”.

6. Responsabilidade penal: conceito de infração penal Crime = fato típico + ilícito + culpável

7. Elementos do fato típico • Conduta • Resultado • Nexo causal • Tipicidade

8. Elementos da culpabilidade • Imputabilidade penal • Potencial consciência da ilicitude • Exigibilidade de conduta diversa

9. Formas de colaboração na conduta delitiva ou concurso de Pessoas Se “o contabilista utiliza seu conhecimento profissional para ajudar a iludir a fiscalização, tornando mais difícil a descoberta da fraude, pode tornar-se agente do crime de favorecimento real, previsto no artigo 349 do Código Penal, ou tornar-se agente do crime contra a ordem tributária se, porventura, se beneficiou da fraude” (ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 101).

10. Autoria e a teoria do domínio do fato • Participação Art. 29, caput, do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”

11. Sanções penais • Pena privativa de liberdade • Pena restritiva de direitos • Pena de multa

12. Pena restritiva de direitos • Art. 47, do Código Penal: • I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; • II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

13. Efeitos genéricos e específicos • Código Penal: Art. 91 - São efeitos da condenação: • I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

14. : Da responsabilidade civil Em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar.

15. Os princípios da responsabilidade civil visam a restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado, no sentido de obter a pacificação social.

16. Requisitos necessários para a configuração do dever de indenizar: • Conduta • Nexo causal • Dano • Culpa

17. CÓDIGO CIVIL “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

18. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “Número: 70046201687   Apelação Cível Órgão Julgador: Décima Sexta Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: Ergio Roque Menine - Comarca de Origem: Comarca de Gravataí - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS C/C PEDIDO DE DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTADOR. I. Inexistindo prova para eximir o contador de responsabilidade por ter enviado declarações de contribuições e tributos fiscais intempestivamente, deve restituir ao autor a multa sofrida em decorrência do ato. II. Para que o contador seja responsabilizado pelo não pagamento de PIS e COFINS, necessária a comprovação de que estes efetivamente estavam sob a sua incumbência. III. Quando o nome da empresa não está maculado somente por culpa de ato desidioso do contador, não há prejuízo efetivo a justificar reparação por dano moral. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70046201687, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 28/02/2013)Data de Julgamento: 28/02/2013 Publicação: Diário da Justiça do dia 04/03/2013.”

19. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “Número: 70039473988   Apelação Cível Órgão Julgador: Décima Câmara Cível Decisão: Acórdão Relator: Túlio de Oliveira Martins Comarca de Origem: Comarca de Esteio - Ementa:RESPONSABILIDADE CIVIL. DECLARAÇÃO À RECEITA FEDERAL CONTENDO DADOS INCORRETOS. IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO INDEVIDA DE MULTA TRIBUTÁRIA. DEVER DE INDENIZAR. O autor demonstrou documentalmente que o valor de R$ 15.658,76 foi informado pelo INSS como "IR não recolhido". O réu ao efetuar a declaração de imposto de renda do autor inseriu esse valor como "imposto retido na fonte", o que fez gerar saldo de imposto a restituir. A prova dos autos comprovou a imperícia do réu na sua atuação como contador, do que decorre o seu dever de indenizar os danos sofridos pelo autor. A conduta imperita do demandado causou inúmeros transtornos ao autor, que se viu surpreendido por uma notificação de lançamento da Receita Federal. Por óbvio que tal fato acarretou aflição, desequilíbrio emocional do autor, fugindo à normalidade, e ultrapassando a barreira de um mero dissabor do cotidiano. Trata-se, pois, de dano moral. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. Indenização fixada em R$ 8.100,00, consoante os parâmetros utilizados por esta Câmara Cível em situações análogas. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. APELO DO AUTOR PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70039473988, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 24/02/2011) Publicação: Diário da Justiça do dia 01/04/2011.”

20. CÓDIGO CIVIL “Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.”

21. CÓDIGO CIVIL • “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.” • Isso quer dizer que a absolvição no juízo criminal impede que a matéria seja discutida no juízo cível?

22. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: • I - estar provada a inexistência do fato; • II - não haver prova da existência do fato; • III - não constituir o fato infração penal; • IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; • V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; • VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; • VII – não existir prova suficiente para a condenação..”

23. Delitos relacionados com o exercício profissional • Dos crimes contra a fé pública • Crimes contra a Administração Pública praticados por funcionário público • Crimes contra a Administração Pública praticados por particular • Crimes contra a Administração da Justiça • Crimes contra as finanças públicas • Crimes tributários • Crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores

24. Dos crimes contra a fé pública • Falsificação de documento público • Falsificação de documento particular • Falsidade ideológica

25. Crimes contra a Administração Pública praticados por funcionário público • Crime de peculato • Crime de inserção de dados falsos em sistemas de informações • Crime de concussão • Crime de corrupção passiva • Crime de advocacia administrativa

26. Crimes contra a Administração Pública praticados por particular • Tráfico de influência

27. Dos crimes contra a Administração da Justiça • Falso testemunho e falsa perícia • Exploração de prestígio

28. Crimes contra as finanças públicas • Contratação de operação de crédito • Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar • Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura • Ordenação de despesa não autorizada • Prestação de garantia graciosa • Não cancelamento de restos a pagar • Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura • Oferta pública ou colocação de títulos no mercado

29. Crimes tributários: art. 1º, da Lei nº 8.137/90 • Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: • I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; • II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; • III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; • IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; • V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. • Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. • Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

30. Crimes tributários: art. 2º, da Lei nº 8.137/90 • Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: • I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; • II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; • III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; • IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; • V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. • Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

31. Crimes tributários: art. 3º, da Lei nº 8.137/90 • Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): • I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; • II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. • III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

32. Crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores: Lei nº 9.613/98 (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012) • Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. • § 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: • I - os converte em ativos lícitos; • II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; • III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

33. Crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores: Lei nº 9.613/98 • § 2º  Incorre, ainda, na mesma pena quem: • I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; • II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

34. Quando caracterizada a organização criminosa... • § 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

35. Delação premiada • § 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

36. Crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores: Lei nº 9.613/98 • Competência

37. Medidas assecuratórias incidentes sobre o patrimônio ilícito do criminoso • Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

38. Medidas assecuratórias incidentes sobre o patrimônio lícito do criminoso • Art. 4º (...) • § 4º Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas.

39. Das pessoas sujeitas ao mecanismo de controle (sujeito-obrigado) • Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: • XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: • a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; • b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; • c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; • d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; • e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e • f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais;

40. Das pessoas sujeitas ao mecanismo de controle (sujeito-obrigado) • Objetivo do legislador: • “Sensibilizar a sociedade para o fato de que não se pode atribuir o controle das operações ilegais exclusivamente aos órgãos repressores do Estado” (Barros, p. 309).

41. Da Identificação dos Clientes, Cadastros e Manutenção de Registros • Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º: • I - identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes; • II - manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas; • III - deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;   • IV - deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas;  • V - deverão atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas.  • § 1º Na hipótese de o cliente constituir-se em pessoa jurídica, a identificação referida no inciso I deste artigo deverá abranger as pessoas físicas autorizadas a representá-la, bem como seus proprietários. • § 2º Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo deverão ser conservados durante o período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente. • § 3º O registro referido no inciso II deste artigo será efetuado também quando a pessoa física ou jurídica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.

42. Da Comunicação de Operações Financeiras com “sérios indícios de lavagem” • Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º: •  I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; • II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização:  • a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e   • b) das operações referidas no inciso I;   • III - deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Coaf, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II.   • § 1º As autoridades competentes, nas instruções referidas no inciso I deste artigo, elaborarão relação de operações que, por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar a hipótese nele prevista. • § 2º As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa. • § 3º  O Coaf disponibilizará as comunicações recebidas com base no inciso II do caput aos respectivos órgãos responsáveis pela regulação ou fiscalização das pessoas a que se refere o art. 9º. 

43. Da Comunicação Negativa • Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º: •  (...) • III - deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Coaf, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II.  

44. Da responsabilidade administrativa • Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções: • I - advertência; • II - multa pecuniária variável não superior:  • a) ao dobro do valor da operação;  • b) ao dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou  • c) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);  • III - inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º; • IV - cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento.   • § 1º A pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas nos incisos I e II do art. 10. • § 2o  A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9º, por culpa ou dolo:   • I – deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade competente; • II - não cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art. 10;  • III - deixarem de atender, no prazo estabelecido, a requisição formulada nos termos do inciso V do art. 10;   • IV - descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11. • § 3º A inabilitação temporária será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidência específica, devidamente caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa. • § 4º A cassação da autorização será aplicada nos casos de reincidência específica de infrações anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo. • Art. 13. O procedimento para a aplicação das sanções previstas neste Capítulo será regulado por decreto, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

46. Cometido o delito, a quem o empresário atribui a responsabilidade penal?

47. “o contador é o responsável” “Sustenta que no caso em epígrafe nenhuma prova foi produzida neste sentido, tendo em vista tratar-se de empresa de grande porte, onde existem departamentos especializados para tratar dos assuntos da empresa, inclusive com gerente financeiro e departamento contábil. Alega que a escrituração da empresa era feita por CONTADOR que prestava serviços na condição de empregado, valendo-se de outros auxiliares” (TJMG - Número do processo: 1.0261.99.001071-0/001 – D.O.E. de 28.10.2005).

48. “o contador é o responsável” “Alegam os impetrantes que as infrações detectadas dizem respeito a atos inerentes ao profissional registrado no Conselho Regional de Contabilidade. Sendo assim, os pacientes não poderiam ser considerados os agentes do crime, devendo, dessa forma, ser essa autoria atribuída ao CONTADOR responsável pela empresa “... Contabilidade Ltda.", contratada pelos suplicantes” (TJMG - Número do processo: HC 1.0000.00.226460-4/000(1) – D.O.E. de 08.6.2001).

49. “o contador é o responsável” “Ouvida em Juízo, à fl. 218, a recorrente confessou que exerceu a gerência da empresa a partir de agosto de 1.997, o que também está expresso na documentação de fl. 186/187, mas que não tinha ciência de qualquer irregularidade, ficando a empresa a cargo dos funcionários e do CONTADOR, permanecendo em casa durante o dia” (TJMG - Número do processo:1.0079.02.020384-4/001 – D.O.E. de 29.09.2005).

50. “o contador é o responsável” “A sua alegação é que não recolheu os impostos sobre circulação de mercadorias (ICMS) por ter sido orientado pelo CONTADOR da empresa para pagar apenas o imposto sobre serviços perante a Prefeitura Municipal”. (TJMG - Número do processo: 1.0000.00.217648-5/000 – D.O.E. de 18.05.2001).