Højesterets dom af 17. januar 2014 Status i § 2 a-sagerne

1. Højesterets dom af 17. januar 2014Status i § 2 a-sagerne Dansk forening for Arbejdsret den 23. maj 2014 v/advokat Jørgen Vinding

2. Hovedpunkter • Kravene til at ”fortsætte sin erhvervskarriere”, Højesterets dom, FV 11. april 2014 og KL’s administrationsgrundlag • Hvad betyder disse krav i praksis for de sager, der afventede Højesterets dom? Hvilke afgrænsningstvister er tilbage? • Private - skal de følge direktivet eller (alene) funktionærloven? § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

3. Højesterets krav til ”fortsat erhvervskarriere” • Som Breum redegjorde for, fandt Højesteret ikke, at der ”kan udledes generelle retningslinjer”. I stedet skal der ske en ”konkret bevismæssig vurdering” af, om erhvervskarriere er fortsat • Derfor ingen nærmere vejledning i flertallets præmisser • Ifølge dissensen skal man ”i hvert fald i nogle måneder … være tilmeldt Arbejdsformidlingen” § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

4. Faglig Voldgift af 11. april 2014 • Tre opmænd fra Arbejdsrettens formandskab • Overlæge opsagt • Tilmeldte sig ikke regions jobbank og søgte ikke opslåede overlægestillinger • Søgte primært gennem sit netværk og primært deltidsstillinger • Gik på alderspension 4 måneder efter fratræden § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

5. Faglig Voldgift af 11. april 2014 • Ikke fortsat erhvervskarriere, da: • ”der alene er udfoldet begrænsede og selektive jobsøgningsaktiviteter, inden alderspensionen blev aktiveret” • Overlægen havde derfor ikke ”udvist en sådan reel jobsøgningsaktivitet af rimeligt omfang, at der er grundlag for at anse det for godtgjort, at han har haft til hensigt at forfølge sin erhvervsmæssige karriere” • Interessant: 1) fordi overlægen ventede 4 måneder med at aktivere sin alderspension, 2) fordi kendelsen – i fortsættelse af Højesterets dom – helt klart pålægger lønmodtageren at bevise, at erhvervskarrieren er fortsat, og 3) fordi kendelsen viser, at man reelt over en periode skal søge at forfølge sin karriere § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

6. KL’s administrationsgrundlag • KL har 4. marts 2014 udsendt notat om fremtidig administration af sager om fratrædelsesgodtgørelse • Hensigt at opstille nogle administrerbare retningslinjer, som ligger klart inden for Højesterets dom, og som kommunerne kan udøve deres skøn efter • Retningslinjerne også udarbejdet i lyset af, at EU-Domstolen i præmis 78 i Toftegaard-sagen om rådighedsløn til tjenestemænd udtaler, at der som hovedregel ikke kan kræves, at der er en pligt til ”en individuel behandling af hvert enkelt konkrete tilfælde”, idet ”forvaltningen af den pågældende ordning fortsat skal være bæredygtig ud fra et teknisk og økonomisk synspunkt” § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

7. Parametre i KL’s administrationsgrundlag • Om medarbejderen ikke har hævet/aktiveret alderspension i indtil 3 måneder efter fratræden • Om medarbejderen har haft lønnet arbejde i mindst 8 timer pr. uge i gennemsnit over 3 måneder efter fratræden og/eller • Om medarbejderen har været tilmeldt Jobcenter som ledig i 3 måneder efter fratræden § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

8. Parametre i KL’s administrationsgrundlag • Lønmodtagere skal de facto gennem deres handlinger opfylde betingelserne om at være erhvervsaktive • Ligger i fortsættelse af, at efter Højesteret og FV påhviler det lønmodtageren at godtgøre, at karrieren rent faktisk er fortsat • Hensigt om at fortsætte erhvervskarriere er ikke nok • Tro og love-erklæringer er ikke nok • Hvis lønmodtageren er overgået til andet forsørgelsesgrundlag fx efterløn, er jobsøgning ikke nok, så skal vedkommende rent faktisk have normalt lønarbejde § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

9. Sager, der afventede Højesteret • Der var mere end 100 sager • 14 sager blev udvalgt til prøvesager i Østre Landsret og efterfølgende anket til Højesteret • Ca. 20 sager blev afsluttet af forskellige årsager inden Højesterets dom, fx fordi vedkommende godtgjorde, at erhvervskarrieren var fortsat • Små 80 sager ventede på Højesterets dom • Hertil kommer lokalt indgåede procesaftaler § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

10. Sager, der afventede Højesteret • I 12 sager er § 2 a-godtgørelsen blevet udbetalt • Næsten alle sager, hvor lønmodtageren har modtaget dagpenge og været tilmeldt Jobcenter i en vis periode eller har fået andet arbejde mindst 3 måneder efter fratræden • Stort set ingen sager, hvor lønmodtageren er overgået til et andet forsørgelsesgrundlag i form af fx efterløn eller arbejdsgiverbetalt alderspension, men alligevel har fortsat erhvervskarrieren gennem andet arbejde ved siden af § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

11. Sager, der afventede Højesteret • 28 sager, der alene omhandlede godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, er blevet hævet af lønmodtagerne • Spørgsmålet om arbejdsgiver havde været i en ”nægtelsessituation”, jf. Vestre Landsrets dom af 8. juni 2012 • Alle 28 sager er hævet i konsekvens af Højesterets dom i prøvesagerne, hvor arbejdsgivere måtte anvende en rimelig periode på nærmere at overveje konsekvenserne af en dom og på at overveje/undersøge det faktiske grundlag for udbetaling § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

12. Sager, der afventede Højesteret • 32 sager, der omhandlede fratrædelsesgodtgørelse efter § 2 a, er blevet hævet af lønmodtagerne • Oftest direkte overgang til efterløn eller andet forsørgelsesgrundlag og/eller aktivering af arbejdsgiverbetalt alderspension indtil 3 måneder efter fratræden • Enkelte sager, hvor lønmodtagere er overgået til efterløn og har haft lønnet arbejde ved siden af eksempelvis en sag, hvor lønmodtageren overgik direkte til efterløn, men fortsatte med at arbejde som personlig ledsager gennem de næste 2 år ca. 2,2 timer pr. uge i gennemsnit • Visse sager, hvor sygemeldt (i længere periode) uden efterfølgende at blive arbejdsklar § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

13. Sager, der afventede Højesteret • Pt. er ni sager uafklarede • Et par af sagerne afventer eventuel yderligere dokumentation fra lønmodtageren • De fleste sager er oplyst. Vi har (fortsat) afvist kravene, og sagerne afventer, om lønmodtagerne fører dem videre eller hæver sagerne • Sagerne er spredt rundt i landsretterne og byretter § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

14. Uafklarede sager – hvor uenige om fortsat ”erhvervskarriere” • En lønmodtager var tilmeldt dagpenge i 2 måneder inden overgang til efterløn. Vedkommende har ikke været beskæftiget efter overgangen til efterløn • En lønmodtager var tilmeldt dagpenge i 2 måneder og 21 dage inden overgang til efterløn. Vedkommende har ikke været beskæftiget efter overgangen til efterløn • En lønmodtager var tilmeldt dagpenge i 1 måned inden overgang til efterløn. Vedkommende har efter overgangen til efterløn i begrænset omfang arbejdet som tilkaldevikar § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

15. Uafklarede sager – hvor uenige om fortsat ”erhvervskarriere” • En lønmodtager har været syg gennem en længere periode og har efterfølgende været i virksomhedspraktik – endnu uklart, om hun helbredsmæssigt er i stand til at fortsætte sin karriere • Overgang til efterløn, hvor vedkommende efterfølgende har ”arbejdet” som ulønnet frivillig • To sager afventer præjudiciel afgørelse af spørgsmålet om folkepension efter § 2 a, stk. 2 § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

16. Funktionærlovens § 2 a, stk. 2 • Samme indhold, baggrund og formål som § 2 a, stk. 3. Blot er retten til folkepension og ikke retten til arbejdsgiverpension det kriterium, der afskærer fratrædelsesgodtgørelse • Vestre Landsret afviste at forelægge spørgsmålet for EU-Domstolen. Østre Landsret forelagde efterfølgende spørgsmålet • EU-retligt kan tvisten i lyset af Ole Andersen-sagen koges ned til spørgsmålet om, hvorvidt det er proportionalt/nødvendigt at afskære fratrædelsesgodtgørelse, blot fordi en lønmodtager har ret til folkepension – uagtet at vedkommende ønsker at fortsætte sin erhvervskarriere § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

17. Funktionærlovens § 2 a, stk. 2 • I forhold til proportionalitetsvurderingen må det indgå som et væsentligt moment, at § 2 a, stk. 2, relaterer sig til den af lovgiver fastsatte ”normale” pensionsalder, hvorimod § 2 a, stk. 3, afskærer lønmodtagere fra fratrædelsesgodtgørelse på et tidligere tidspunkt, hvor pensionering vil indebære en mindre pension – se præmis 46 i Ole Andersen-sagen og generaladvokatens betragtning 78 • Omvendt kan det anføres af lønmodtagersiden, at EU-Domstolen i Toftegaard-sagen fandt det uproportionalt generelt at afskære rådighedsløn for tjenestemænd, der havde nået folkepensionsalderen, uanset om de ønskede at fortsætte deres erhvervskarriere § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

18. Private arbejdsgivere • Højesterets dom opretholder funktionærlovens § 2 a, stk. 3, i alle tilfælde, hvor den ikke er uproportional efter EU-retten • Højesterets dom er en direkte anvendelse af direktivet over for offentlige arbejdsgivere, der indebærer en tilsidesættelse af § 2 a, stk. 3, i de konkrete tilfælde, hvor § 2 a, stk. 3, strider mod EU-retten, og dermed falder man tilbage på hovedreglen i § 2 a, stk. 1 • Men hvad med private arbejdsgivere? § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

19. Private arbejdsgivere • Kan tilsidesættelse af en klar national lovregel over for private støttes på et generelt EU-retligt princip som udmøntet i et direktiv? • Højesteret markerer klart i præmisserne, at der ikke er taget stilling til spørgsmålet • I feriesagen, U.2014.914H, fandt Højesteret, at det ikke var muligt med anerkendte fortolkningsprincipper at fortolke konformt, men • Har det betydning, at feriesagen alene baserede sig på en direktivforpligtelse, hvor spørgsmålet i § 2 a relaterer til et generelt EU-retligt forbud mod aldersdiskrimina-tion som udmøntet i direktiv? § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

20. Private arbejdsgivere • Tankegangen bag feriesagen kan få afsmittende virkning, men i forhold til § 2 a, stk. 3, er det måske snarere et spørgsmål om kompetencefordeling og retssikkerhed end et spørgsmål om fortolkning contra legem • Jens Kristiansen sammenfatter det som følger i Juristen, 2014, side 29: • Det er ”tvivlsomt, om det vil være foreneligt med retssikkerhedsprincippet, at domstolene – via et dommerskabt retsprincip – afskærer en privat virksomhed fra at indrette sig efter en klar national lovgivning” § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014

21. Private arbejdsgivere • Lønmodtageren vil efter omstændighederne i stedet kunne få fratrædelsesgodtgørelsen via et erstatningssøgsmål mod staten • Første sag for Højesteret 15. juni 2014 § 2 a – hvad nu? - 23. maj 2014