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RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA

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RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA. VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE PUERTOS – OEA Managua, 1 al 3 de diciembre de 2004. Expositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr. Ignacio Aragone Rivoir. pwc. División “Infrastructure, Government & Utilities”.

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RENEGOCIACIÓN DE

CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA

VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE PUERTOS – OEA

Managua, 1 al 3 de diciembre de 2004

Expositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr. Ignacio Aragone Rivoir

pwc

División “Infrastructure, Government & Utilities”

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PRIMERA PARTE

ASPECTOS GENERALES

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PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES

1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA RENEGOCIACIÓN?

Es un proceso, que se desencadena a solicitud de parte, conforme al cual el Estado y el concesionario convienen en modificar determinados contenidos de un contrato de concesión vigente; generalmente, con incidencia en las variables económicas y derechos y obligaciones contractuales (por ejemplo, el ajuste del plazo, régimen de tarifas/precios, régimen de inversiones, régimen de pago de cánones al Estado, etc.)

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PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.)

  • 2. EL “CALDO DE CULTIVO” PARA LOS PROCESOS DE RENEGOCIACIÓN: SITUACIONES USUALES
  • Bases y contratos mal diseñados… y errores que se arrastran desde la falta de una política y estrategia de desarrollo para el sector portuario!!
  • Ofertas temerarias presentadas por los adjudicatarios que luego de firmado el contrato, pretender modificarlo (imprevisión en Bases)
  • Incumplimientos del concesionario o del Estado que pretenden subsanarse
  • Controles que no se realizan por la Administración
  • Evolución del negocio portuario y marítimo
  • El “adelanto tecnológico”
  • La necesidad de mejora de la calidad y condiciones de prestación de servicios portuarios
  • Alteración de la ecuación económico-financiera del contrato
  • Modificación unilateral del contrato dispuesta por el Estado
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PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.)

  • 3. LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONTRATO NO DEBE VERSE COMO ALGO EXCEPCIONAL, O QUE AFECTA NEGATIVAMENTE LA IMAGEN DE LA CONCESIÓN... NI LA GESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
  • Existen supuestos en que debiera admitirse la posibilidad de renegociación y otros no
  • Contratos de largo plazo como las concesiones requieren flexibilidad…
  • La flexibilidad requiere, a su vez, de un claro marco regulatorio y una actualización permanente de la política aplicable a la concesión
  • La renegociación juega en doble vía: a favor y en contra del Estado!

La posibilidad de renegociación de los contratos es necesaria, debe ser admitida… y regulada!! ESTO CONFIERE UN MARCO DE SEGURIDAD JURÍDICA PARA LAS PARTES, Y CONTENCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

primera parte aspectos generales
PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES

4. ASPECTOS ESENCIALES PARA UNA EFICAZ Y EFICIENTE ACCIÓN DE RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN

  • Cumplimiento de funciones de control
  • Liderazgo y jerarquía de la posición negociadora, con fuerte capacidad y habilidad en técnicas de negociación
  • Conocimiento profundo del contrato, del negocio portuario, del instrumento de la concesión como tal, del derecho aplicable y de las posiciones de las partes
  • Claridad de objetivos y aplicación de metodologías
  • Apoyaturas adecuadas
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SEGUNDA PARTE

SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN

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SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN

1. Alteración de la ecuación económico - financiera provocada por eventos externos Descripción y efectos:

  • Actos o hechos del Estado de carácter extraordinario con incidencia en el contrato (“hecho del príncipe”)
  • Actos o hechos externos extraordinarios, ajenos a la voluntad de las partes contratantes (“imprevisión”)
  • Casos de fuerza mayor
  • Hechos imprevisibles de carácter material, que afectan la ejecución del contrato (“sujeciones imprevistas”)
segunda parte supuestos que dan lugar a renegociaci n contractual
SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL
  • Modificaciones contractuales dispuestas unilateralmente por el Estado (“Jus variandi” administrativo):
    • Fundamento y casos en que corresponde
    • Alcance de la potestad de la Administración
    • Procedimientos a seguir
    • Efectos
segunda parte supuestos que dan lugar a renegociaci n contractual10
SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL
  • Mejora de niveles de servicio y requerimientos de los usuarios:
    • Las demandas del mercado
    • El marco competitivo
    • Razones estratégicas
    • Ampliación de la demanda de los usuarios a campos no previstos
segunda parte supuestos que dan lugar a renegociaci n contractual11
SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL
  • Adelanto tecnológico (“Cláusula de Progreso”):
    • Del Estado al concesionario
    • Del concesionario al Estado
    • Actualización tecnológica para mantener el marco competitivo.
    • La imposibilidad de prever a priori
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TERCERA PARTE

EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS

tercera parte el proceso de renegociaci n y sus etapas
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS

1) El proceso de renegociación: Visión global de sus fases:

ANALISIS DE LAS CAUSAS Y DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES DEL CONTRATO QUE SE PRETENDEN RENEGOCIAR Y SU POSIBLE IMPACTO

IDENTIFICACIÓN DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA – FINANCIERA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y ALCANCE DE DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES

EVALUACIÓN DEL IMPACTO DE LAS VARIACIONES A INTRODUCIR AL CONTRATO SOBRE LA ECUACIÓN ECONÓMICO – FINANCIERA DE LA CONCESIÓN

tercera parte el proceso de renegociaci n y sus etapas cont
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)

DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LA REPARACIÓN A LA QUE TIENE DERECHO EL CONCESIONARIO Y/O EL ESTADO, SEGÚN EL CASO

DETERMINACIÓN DE LA TÉCNICA O TÉCNICAS UTILIZABLES A EFECTOS DE LA RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO

ACUERDO FINAL O SOMETIMIENTO DE LA CUESTIÓN AL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, SEGÚN EL CASO

tercera parte el proceso de renegociaci n y sus etapas cont15
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)

2) Análisis de las diferentes instancias del proceso:

A. Determinación de las variables a renegociar

  • Evaluar si el acto o hecho alegado para la modificación implica o no una alteración de la ecuación contractual: en caso negativo, se podrían introducir bajo “jus variandi” administrativo sin “renegociar”
  • Variables de “conveniencia” o negociación: cuestiones que surgen de cada caso según acuerdo de partes
  • Variables contractuales que de modificarse requerirían renegociación: a) temporal, b) técnica, c) económico-financiera

EN CUANTO A ESTE PUNTO, RESALTAR QUE EXISTEN NUMEROSOS AJUSTES QUE CABRÍA HACER A LOS CONTRATOS PARA ADECUARLOS A MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES SIN NECESIDAD DE PASAR POR UN PROCESO DE RENEGOCIACIÓN

tercera parte el proceso de renegociaci n y sus etapas cont16
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)

B. Determinación de la ecuación contractual y alcance de los derechos de las partes

  • Identificación de la ecuación contractual: ¿Cómo hacerlo? La problemática y alternativas que presentan las concesiones portuarias
  • La “cuenta corriente” en el proceso de renegociación: la necesidad de determinar el “debe” y “haber” en la relación entre el Estado y el concesionario (por ej., posibles incumplimientos del concesionario o del Estado)
  • Encuadramiento de los supuestos de hecho conforme al régimen aplicable y determinación de sus efectos en cuanto a los derechos de las partes
tercera parte el proceso de renegociaci n y sus etapas cont17
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)

C. Evaluación del impacto de la modificación

  • A los efectos precedentes es necesario establecer cómo la modificación propuesta impacta sobre la ecuación contractual de la concesión previamente determinada
  • Su dificultad real a la vista de los contratos existentes

D. Determinación del alcance de la reparación

  • Establecido el impacto respecto de la ecuación económico-financiera determinada, proyectada a futuro, corresponderá determinar el quantum de la obligación de reparar al concesionario o las posibles fórmulas no dinerarias de reparación.
tercera parte el proceso de renegociaci n y sus etapas cont18
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)

E. Determinación del mecanismo a utilizar

  • Ajuste de precios y tarifas (No aplicaría, salvo regulación de precios por interés general)
  • Ajuste del canon. Conveniencia general de hacerlo.
  • Ajuste del plazo contractual
  • Modificación del ámbito de prestación de servicios
  • Ajuste del régimen en materia de inversiones (programa, cadencia y volúmenes de inversiones. Acuerdos de coparticipación pública, privada o mixta)
  • Pactos en materia de reversión onerosa de la concesión
  • Modificaciones referentes a plazos previstos contractualmente (de vigencia del contrato, para realizar determinadas actividades, etc.)
tercera parte el proceso de renegociaci n y sus etapas cont19
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)

F. Resolución final respecto de la renegociación contractual

  • Cierre final del proceso de renegociación, por común acuerdo de partes: en este caso, se procede a formalizar las modificaciones a los contratos conforme a la normativa vigente
  • Sometimiento de la cuestión al mecanismo de solución de controversias: a falta de acuerdo, y en los términos previstos en los respectivos contratos de concesión

Tener presentes posibles mecanismos de protección de la inversión internacional y posibles reclamos de concesionarios por esa vía en ejercicio de derechos a su favor !!

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Ing. Antonio Marinetto Calvo-Flores

Director de Proyectos – Ingeniero Civil

“Infrastructure, Government & Utilities”

PricewaterhouseCoopers

Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348

(34) 609 032 996

E-mail: amarinetto@vnet.es

Dr. Ignacio Aragone Rivoir

Director - Abogado

“Infrastructure, Government & Utilities”

PricewaterhouseCoopers

Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348

Fax: (598 2) 916 04 63 ext. 1339

E-mail: ignacio.aragone@uy.pwc.com