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第十一章 国际贸易争议的预防与处理. 教学目的 本章主要讲述国际货物买卖合同中普遍需要规定索赔、不可抗力和仲裁条款的订立，重点掌握不可抗力的构成条件和仲裁的效力等相关的知识。 重点：索赔、不可抗力和仲裁条款的订立 难点：违约和不可抗力的法律后果. 第一节 异议与索赔 第二节 不可抗力 第三节 国际贸易仲裁. 第一节 异议与索赔. 一、争议与索 ( 理 ) 赔的含义 争议 (Disputes) ，是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的义务而引起的纠纷。
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第十一章 国际贸易争议的预防与处理 教学目的 本章主要讲述国际货物买卖合同中普遍需要规定索赔、不可抗力和仲裁条款的订立，重点掌握不可抗力的构成条件和仲裁的效力等相关的知识。 重点：索赔、不可抗力和仲裁条款的订立 难点：违约和不可抗力的法律后果
第一节 异议与索赔 第二节 不可抗力 第三节 国际贸易仲裁
第一节 异议与索赔 一、争议与索(理)赔的含义 争议(Disputes)，是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的义务而引起的纠纷。 所谓索赔(Claim)，是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。所谓理赔，是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。
交易中双方引起争议的原因很多，大致可归纳为以下几种情况：交易中双方引起争议的原因很多，大致可归纳为以下几种情况： (一)卖方违约 不按合同规定的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同(或信用证)规定不符，或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。 (二)买方违约 在按信用证支付方式成交的条件下， 不按期开证或不开证；不按合同规定付款赎单，无理拒收货物；在FOB条件下，不按合同规定如期派船接货等。
(三)买卖双方均负有违约责任 如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷。 从违约性质看，争议产生的原因，一是当事人一方的故意行为导致违约而引起争议；二是由于当事人一方的疏忽、过失或业务生疏导致违约而引起争议。此外，对合同义务的重视不足，往往也是导致违约、发生纠纷的原因之一。
二、合同中的索赔条款 进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一是异议和索赔条款；另一个则是罚金(Penalty)。在一般的商品买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在买卖大宗商品和机构设备一类商品的合同中，除订明异议与索赔条款外，再另订罚金条款。 (一)异议与索赔条款(Discrepancy and Claim Clause) 异议与索赔条款的内容，除规定一方如违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、赔偿损失的办法和赔付金额等项。
1. 索赔依据：主要规定索赔必须具备的证据和出证机构。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和有关国家的法律规定；后者则指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。 2. 索赔期限：这是索赔方向违约方提赔的有效时限，逾期提赔，违约方可不予受理。因此，关于索赔期限的规定必须根据不同种类的商品做出合理安排。对于有质量保证期限的商品，合同中加订保证期。保证期可规定为1年或1年以上。
（二）罚金条款(Penalty) 罚金是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定金额的罚金。罚金实质上就是违约金。 罚金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方延迟开立信用证和延期接运货物等情况。罚金数额由交易双方商定，并规定最高限额。罚金的多少，以违约时间的长短而定。按一般惯例，罚金数额以不超过货物总金额的5%为宜。卖方支付罚金后，并不能解除其继续履行合同的义务。
（三）定金罚则 定金与预付款不同，定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，它是作为债权的担保而存在的；预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，其本身就是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。 在买卖合同中，无论哪一方违约，都要承担与定金数额相等的损失。也就是说，如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金则为另一方所有；如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需付给对方同数额的款额。
在国际贸易中，由于种种原因，违约情况时有发生，为了促使合同双方当事人自觉地履行合同义务，以提高履约率，采取定金制度是行之有效的举措。在国际贸易中，由于种种原因，违约情况时有发生，为了促使合同双方当事人自觉地履行合同义务，以提高履约率，采取定金制度是行之有效的举措。 为了贯彻“重合同、守信用”的原则，我国合同法第115条对定金的有关问题作了具体规定：“当事人可以按照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。” 实践表明，此项规定，对提高履约率、维护合同当事人的合法权益、减少贸易纠纷和解决争议都有重要的意义。
第二节 不可抗力(Force Majiure) • 一、不可抗力的含义 • 二、不可抗力产生的原因 • 三、不可抗力的法律后果 • 四、不可抗力的处理方法 • 五、不可抗力条款的签订
一、不可抗力的含义 • 1、不可抗力：是指买卖合同签订后，不是由于当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同。 • 2、不可抗力的构成条件 • 意外事件必须发生在合同成立之后； • 意外事件不是由于合同当事人的过失或疏忽造成的； • 意外事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制和无法克服的。
二、不可抗力产生的原因 • 自然原因：是指洪水、暴风、干旱、暴风雪、地震等人类无法控制的自然界力量所引起的灾害。 • 社会原因：是指战争、罢工、政府禁止有关商品进出口等。 • 注意：市场风险、商品价格波动、汇率变化等均不能视为不可抗力事件。
三、不可抗力的法律后果 • 3、不可抗力是一项免责条款(Be Free from Liabilities),发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。 • 合同是否继续履行，要根据不可抗力事故对履行合同的影响程度而度。
四、不可抗力的处理方法 • 解除合同或变更合同 • 如果不可抗力事件的发生使合同的履行成为不可能，则可解除合同；如果不可抗力事件的发生只是暂时阻碍了合同履行，只能采用变更合同的办法。 • 免责的有效期间 • “对障碍存在的期间有效”。即如若合同未经双方同意宣告无效，则合同关系继续存在，一旦履行障碍消除，双方当事人仍须继续履行合同义务。 • 通知和证明 • 《公约》规定：“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方所收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。”
四、不可抗力的处理方法 • 注：一方当事人对于不可抗力事件所带来的不履行合同义务的免责，只以免除损害赔偿的责任为限，而不妨碍另一方行使要求损害赔偿以外的任何权利。 • 如：有权终止合同。
五、不可抗力条款的签订 • 1、关于不可抗力的性质与范围，通常有以下三种规定方法： • 概括式规定 • 列举式（具体）规定 • 综合式规定（综合规定的方法最常用） • 2、不可抗力事件的处理规定 • 3、不可抗力事件发生后通知对该的期限与方式 • 4、不可抗力事件的出证机构
案例分析 • 我某公司与外商签订一项进口大宗化工产品的合同。签约后不久，该外商主管的两家化工厂之一就遭受火灾停产。当时正值国际市场上这种化工产品价格看涨，于是外商以不可抗力事故为由，要求解除合同。 • 你认为我方公司应如何对待此事？
案例分析 • 向对方明确提出不同意解除合同，但可适当延迟履行合同。
第三节 国际贸易仲裁 一、解决争议的方式 (一)协商(Consultation, Negotiation)，它是指在发生争议后，由当事人双方直接进行磋商，自行解决纠纷。 (二)调解(Conciliation)，是指发生争议后，双方协商不成，则可邀请第三者居间调停。 (三)诉讼(Litigation)即打官司，是指由司法部门按法律程序来解决双方的贸易争端。这通常是通过协商或调解难以达成协议，以致诉诸法律。 (四)仲裁(Arbitration)亦称公断，是指买卖双方按照在争议发生之前或之后签订的协议，自愿把它们之间的争议交给仲裁机构进行裁决
二、仲裁的特点及与诉讼的区别 仲裁方式既不同于协商和调解，又不同于诉讼。因为协商和调解强调自愿性，双方都同意才能进行。而诉讼不存在自愿问题，诉讼的提起可以单方面进行，审理后作出的判决也具有强制性。 仲裁方式即有自愿性的一面，又有强制性的一面。自愿性主要体现在仲裁的提起，要有双方达成的协议；强制性则表现在仲裁裁决是终局性的，双方必须遵照执行。 对于双方当事人来说，仲裁比诉讼具有较大的灵活性，因为仲裁员不是由国家任命而是由双方当事人指定的。而且仲裁员一般都是贸易界的知名人士或有关方面的专家，比较熟悉国际贸易业务，处理问题一般比法院迅速及时，费用也比较低。
三、仲裁协议的形式和作用 仲裁协议是双方当事人在自愿的基础之上将争议交付仲裁机构解决争议的书面文件，是申请仲裁的必备材料。 (一)仲裁协议的形式 仲裁协议有两种形式：一种是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示同意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都已含在合同内，作为合同的一项条款，即我们所说的仲裁条款(Arbitration Clause)；另一种是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁的协议，这种协议 称为提交仲裁的协议(Submission)。 这两种仲裁协议的形式虽然不同，其法律作用与效力是相同的。
(二)仲裁协议的作用 1. 约束双方只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。 2. 排除法院对有关案件的管辖权。 3. 使仲裁机构和仲裁员取得对有关争议案的管辖权。
仲裁协议的以上三方面作用是互相联系的，其中，排除法院对有关争议案的管辖权是很关键的，就是说，只要双方订立了仲裁条款或其他形式的仲裁协议，就不能把有关争议案件提交法院审理，如果任何一方违反协议，自行向法院提起诉讼，对方可根据仲裁协议要求法院停止司法诉讼程序，把有关争议案发还仲裁庭审理。仲裁协议的以上三方面作用是互相联系的，其中，排除法院对有关争议案的管辖权是很关键的，就是说，只要双方订立了仲裁条款或其他形式的仲裁协议，就不能把有关争议案件提交法院审理，如果任何一方违反协议，自行向法院提起诉讼，对方可根据仲裁协议要求法院停止司法诉讼程序，把有关争议案发还仲裁庭审理。 因此，双方当事人在签订合同时如果愿意把日后可能发生的争议交付仲裁，而不愿诉诸法律程序，就应在合同中订立仲裁条款，以免一旦发生争议，双方因不能达成提交仲裁的协议而不得不诉诸法律。我国对外贸易实践也说明，在合同中订立仲裁条款比不规定要好。
四、仲裁条款的主要内容 (一)仲裁地点 1. 力争规定在我国仲裁。 2. 有时在被告所在国仲裁。 3. 在双方同意的第三国仲裁。 (二)仲裁机构 仲裁机构有两种可供选择：一种是由双方当事人在仲裁协议中规定一个常设的仲裁机构；另一种是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁机构，当争议案处理完毕后，它将自动解散。目前我国有常设的仲裁机构，它是设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会及其分别设在深圳和上海的分会。世界许多国家也都常设的国际贸易仲裁机构。
(三)仲裁程序 仲裁程序主要是规定进行仲裁的手续、步骤和做法，各国仲裁机构一般都有自己的仲裁程序规则，如我国现行的仲裁程序规则是自2000年1月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。 (四)仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭作出的裁决，对双方当事人是否具有约束力，是否为终局性的，能否向法律起诉要求变更裁决。根据中国仲裁规则规定，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更裁决的请求，如败诉方不执行裁决，则胜诉方有权向法院起诉，请求法院强制执行。 (五)仲裁费用的负担。一般规定由败诉方承担。
五、仲裁裁决的承认与执行 一方当事人在国外，涉及到一个国家的仲裁机构所作出的裁决要由另一个国家的当事人去执行的问题。为了解决在执行外国仲裁裁决问题上的困难，国际上订立了多边国际公约，1958年6月10日联合国在纽约签订了《承认与执行外国仲裁裁决公约》(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award)。该公约强调了两点：一是承认双方当事人所签订的仲裁协议有效；二是根据仲裁协议所作出的仲裁裁决，缔约国应承认其效力并有义务执行。
我国加入《纽约公约》，提出两项声明：1. 中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约；2. 中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。
本章案例 • 1．我国A公司与国外B公司签订了购销合同。B公司向A公司供应一批化工产品，货款价值10万美元。A公司向B公司交纳了1万美元的定金，并与其约定，任何一方违约，将支付违约金1.5万美元。后来，B公司违约，不能向A公司发货。A公司想通过法律手段维护自己的权益。试问，A公司是否可以向B公司既要求双倍返还定金，又要求承担违约金？如何选择？
本章小结 • 在国际贸易中，由于种种原因，可能在履约当中出现意外问题而影响合同的履行，损害一方的权益甚至引起贸易纠纷，为了维护国际贸易的正常秩序和和容当事人的合法权益，缉拿横扫贸易纠纷以及依约妥善处理合同真意，在买卖合同中订立异议与索赔、违约与定金、不可抗力和仲裁条款。约定上述条款一方面体现了合同的严肃性，另一方面也有利于有关方面根据事实、分清是非、明确责任和依法妥善处理率约过程中发生的争议。
