1. 2.1.2. Distinção entre fumusboniiuris e “prova inequívoca da verossimilhança” como critério de delimitaçãoSlide 1 Já se viu que, se para a doutrina aqui criticada ‘tutela cautelar’ pode ser exemplificada pelas providências autorizadas no art. 798 do CPC e ‘tutela antecipatória’ pelas providências autorizadas pelos arts. 273 e 461, §3o , ambos do CPC, então a afirmação de que a “tutela cautelar” se distingue da “tutela antecipada”, pode ser reformulada nos seguintes termos: as providências autorizadas pelo art. 798 não podem ter cunho antecipatório.

2. 2.1.2. Distinção entre fumusboniiuris e “prova inequívoca da verossimilhança” como critério de delimitação.slide 2 • Um dos outros critérios empregados, de modo praticamente unânime, para justificar tal restrição à norma veiculada pelo art. 798 – com a conseqüente distinção entre tutela cautelar e antecipada – consiste numa alegada diferença de requisitos para a concessão de ambas as (supostamente diversas) modalidades de providências. As providências autorizadas pelo art. 798 poderiam ser concedidas “com base em mero fumusboniiuris”, enquanto as providências autorizadas pelo art. 273 e 461 só podem ser concedidas com base em “prova inequívoca da verossimilhança”. Esse entendimento, como se depreende dos próprios termos em que ele é exposto pelos que o esposam, equivale a sustentar que as providências autorizadas pelos arts. 273 e 461 são concedidas com base em um grau de cognição mais rigoroso (ou profundo) do que aquele exigido para a concessão das providências autorizadas pelo art. 798.

3. 2.1.2. Distinção entre fumusboniiuris e “prova inequívoca da verossimilhança” como critério de delimitação.slide 3 • Assim se manifesta, por exemplo, Zavascki, para quem a concessão de tutela antecipada “está sujeita a regime próprio, inconfundível e em alguns aspectos mais rigoroso que o das medidas cautelares, a saber: (...) (b) a antecipação da tutela está sujeita a pressupostos e requisitos próprios, estabelecidos pelo art. 273 do CPC, substancialmente diferentes dos previstos no art. 798, aplicável apenas às medidas genuinamente cautelares”. E continua: “Postulá-las [as medidas antecipatórias] em ação cautelar, onde os requisitos para a concessão da tutela são menos rigorosos, significará fraudar o art. 273 do CPC, que, para satisfazer antecipadamente, supõe cognição em nível mais aprofundado, pois exige verossimilhança construída sobre prova inequívoca”.

4. 2.1.2. Distinção entre fumusboniiuris e “prova inequívoca da verossimilhança” como critério de delimitação.Slide 4

5. 2.1.2.2. a incompatibilidade com a natureza das normas jusfundamentais da “tarifação” abstrata e rigorosa do grau de cognição necessária para conceder esta ou aquela modalidade de providência urgente.Slide 5 • Diante desse quadro, é fácil verificar que quando o legislador processual condicionou a emissão de providências urgentes antecipatórias, ele, na verdade, resolveu de determinada maneira (realizou uma ponderação) o conflito indicado. O teor dessa solução pode ser evidenciado nos seguintes termos: havendo prova inequívoca, a efetividade prevalece sobre o contraditório; não havendo prova inequívoca, o contraditório prevalece sobre a efetividade.

6. 2.1.2.2. a incompatibilidade com a natureza das normas jusfundamentais da “tarifação” abstrata e rigorosa do grau de cognição necessária para conceder esta ou aquela modalidade de providência urgente.Slide 6 • Postas assim as coisas, percebe-se, de imediato, o excesso do legislador reformista, na perspectiva das concepções do constitucionalismo contemporâneo. Não mais se discute, hoje em dia, a possibilidade de estabelecer diferentes pesos aos valores constitucionais. Ocorre que, em primeiro lugar, é extremamente questionável a existência de uma hierarquia abstrata e rígida entre tais valores. E mesmo onde ela possa existir – o que não é o caso, em se tratando dos valores relativos à efetividade da tutela jurisdicional e do contraditório e ampla defesa – nada impede que circunstâncias concretas possam conduzir, numa situação específica, para uma atribuição de relevância aos valores em conflito diversa de uma tal hierarquização. Em síntese, uma das grandes lições do constitucionalismo contemporâneo é dar a consciência de que os conflitos entre valores constitucionais devem, inexoravelmente, ser resolvidos caso a caso, sempre levando em consideração as circunstâncias da realidade concreta (as quais jamais podem ser, inteiramente, antevistas pelo legislador).

7. 2.1.2.2. a incompatibilidade com a natureza das normas jusfundamentais da “tarifação” abstrata e rigorosa do grau de cognição necessária para conceder esta ou aquela modalidade de providência urgente.Slide 7 • Dessa forma, é inadmissível qualquer tentativa do legislador de estabelecer critérios que se traduzam, na verdade, em soluções apriorísticas e abstratas para conflitos de valores constitucionais. O legislador infraconstitucional que, por qualquer artifício – sobretudo a fixação de “requisitos legais” para o exercício de competência jurisdicional ou seja emissão de providências jurisdicionais – exclua a possibilidade do juiz, à luz da análise da situação concreta, chegar a uma solução específica para um conflito entre valores constitucionais, então esse mesmo legislador infraconstitucional estará, virtualmente, usurpando poder constitucional. É que somente o Constituinte poderia estabelecer tais restrições.

8. 2.1.2.2. a incompatibilidade com a natureza das normas jusfundamentais da “tarifação” abstrata e rigorosa do grau de cognição necessária para conceder esta ou aquela modalidade de providência urgente.Slide 8 • Diante de tudo isso, resta excluída a interpretação do caput do art. 273 como vedando a concessão de providências antecipatórias urgentes sem prova inequívoca, pois isso é mesmo que excluir a possibilidade do juiz verificar, em certa situação concreta, a preponderância do direito fundamental à efetividade, e mesmo de outros que estejam também em jogo, sobre o do contraditório e ampla defesa. Por essa razão é que se impõe reconhecer que, mesmo admitindo-se que se venha a estabelecer um conceito preciso e unanimemente aceito de “prova inequívoca da verossimilhança das alegações” e de “fumusboniiuris” – o que simplesmente não se verifica na doutrina nacional – isto seria de total irrelevância como critério distintivo das medidas autorizadas pelo art. 798 e aquelas autorizadas pelo art. 273, I. É que, como demonstrado, admitindo como estabelecido este suposto “grau mais profundo” de cognição exigido, segundo a doutrina dominante, para a concessão das providências previstas no art. 273, o legislador infra-constitucional não poderia, abstrata e apriorísticamente, através da imposiçào de um tal requisito, impedir que o juiz, à luz das circunstâncias concretas, possa conceder tais medidas com base (suposta) cogniçào menos profunda, mesmo com base nas meras alegações do requerente, sem nenhuma prova a ampará-las. Esta, como se viu, é uma possibilidade de predominância pontual de outros valores sobre aquele protegido com a exigência de cognição “mais profunda”, a saber, o valor correspondente ao contraditório, possibilidade esta que jamais, insista-se, pode ser excluída pelo legislador infraconstitucional.